浙江峻德律师事务所  张勤华 张振

 

摘要：“侵权责任形态”是杨立新教授首先提出来的概念，是指侵权责任构成之后，根据不同的侵权行为类型的要求，确定侵权责任在不同的当事人之间进行分配的表现形式。笔者在侵权责任法的学习和实践过程中一开始称之为“侵权责任的承担模式”，后然则使用了“侵权责任的类型”的提法。因为笔者认为就像上位概念“债”的类型一样，侵权责任形态的实质就是对侵权责任的不同划分。根据责任人自己有无不当行为，分为自己责任和替代责任；根据责任人是否包含侵权人与被侵权人双方主体，分为单方责任和双方责任；根据侵权人的单复数情形的不同，分为单独侵权责任和数人侵权责任（包括连带责任、不真正连带责任、按份责任、补充责任）。考虑到体系的周延，广义的侵权责任形态还应包括补偿责任和分担责任。

关键词：侵权责任法、侵权责任、侵权责任形态

 

一、研究侵权责任形态的理论价值与实务意义。

笔者认为，侵权责任法的逻辑体系至少应由侵权责任构成、侵权责任形态、侵权责任方式三部分组成。侵权责任构成研究的是归责原则、构成要件、责任阻却事由，解决的是侵权责任是否成立的问题；侵权责任形态研究的是侵权责任在不同当事人之间的分配,解决的是侵权责任由谁承担、怎样承担、承担范围的问题；侵权责任方式研究的是侵权责任作为法律后果的具体表现形式，解决的是侵权人以什么方式承担法律后果，被侵权人以什么方式进行权利救济的问题。因此，侵权责任形态是连接侵权责任构成与侵权责任方式的桥梁和纽带，在整个侵权责任法逻辑体系中出于关键地位，由此可见研究侵权责任形态具有重大理论价值。

在我国的司法实践中，从《民法通则》、《民通意见》到《人身损害赔偿解释》再到《侵权责任法》，侵权责任形态既有传承又有变迁。研究侵权责任形态的实务意义就在于，把侵权责任按照不同的标准、依据进行划分，有利于法律人及时把握法律、司法解释的变迁；有利于法律人在事实与法律之间穿梭时更加游刃有余，在辨明事实的基础上，正确适用法律；有利于侵权责任分配的类型化，使得深奥的侵权责任法理论更具实务操作性，个案处理中也不容易遗漏请求权基础和当事人。

 

二、侵权责任形态的概念

“侵权责任形态”也好, “侵权责任承担模式”也罢，抑或笔者说的“侵权责任类型”，本身只是不同的名字而已，但是我国自古以来就强调“正名”的意义，名正才言顺。因为杨立新教授是知名学者，为了使得“名更正，言更顺”，也为了更容易达到约定俗成的程度，笔者使用了“侵权责任形态”的提法。

侵权责任形态，是指在侵权法律关系中，根据不同的侵权行为类型的要求，侵权责任在不同的当事人之间进行分配的表现形式。换言之，即侵权责任由侵权法律关系中的不同当事人按照侵权责任承担规则承担责任的基本形式。[i]笔者同意杨立新教授的定义，其落脚点在于“表现形式”，进一步而言，笔者认为侵权责任形态的实质就在于侵权责任的分类和类型化。因为不同的表现形式，总是通过划分、分类才得以区别，这里的基本原理与民法“债的类型”的原理很相似。

 

三、侵权责任形态的内容

通过侵权责任形态概念的内涵与外延，我们可知，侵权责任形态研究的是侵权责任在不同当事人之间的分配表现形式,解决的是侵权责任由谁承担、怎样承担、承担范围的问题。笔者借鉴杨立新教授提出的侵权责任形态的三种基本形式，再结合自己对侵权责任法的理论学习和实务积累，提出以下侵权责任形态的内容。

（一）、根据责任人自己有无不当行为，分为自己责任和替代责任。

1、自己责任

自己责任是现代法律的基石，也是侵权责任法的一项基本原则，是指一个人要对自己的行为负责，每个人只对自己的行为负责。《侵权责任法》第3条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”的原则性规定，体现的就是自己责任，其他自己责任的规定散见于之后各章，因为自己责任是侵权责任的常态。

笔者认为自己责任并不完全等同于直接责任，自己责任的内涵应当包括直接侵权责任和间接侵权责任，因为无论是直接侵权人还是间接侵权人都遵循“自己责任”的原则。间接侵权人之所以承担侵权责任实质上也是对自己的间接侵权行为埋单。《侵权责任法》第36条规定的网络服务提供者的责任；第37条规定的宾馆、商场、银行、车站、公园、娱乐场所等公共场所的管理人或者群体性活动的组织的“安全保障义务”；第38、39、40条规定学校、幼儿园或者其他教育机构的责任，此三类就属于间接侵权责任，其比较法来源于德国的“交易安全义务”，寓意在于从事危险活动的人或者开启了一个危险源的人，因该活动具有损害他人的潜在危险，在法律上便负有防止损害发生的义务，以维护社会生活之安全。[ii]

2、替代责任

替代责任，是指责任人为他人的行为和为人之行为以外的自己管领下的物件所致损害负有侵权赔偿责任。[iii]《法国民法典》第1384条规定：“任何人不仅对其自己的行为造成的损害承担赔偿责任，而且要对应由其负责任的人的行为或在其管理下的物造成的损害承担法律责任。”[iv]可见，替代责任包括对人的替代责任和对物的替代责任。对人的替代责任如《侵权责任法》第32条第1款规定的监护人责任，第34条规定的雇主责任，第35条规定的接受劳务一方的责任（雇主责任扩大到个人之间形成劳务关系），第54、55、56、57条规定的医疗机构责任（雇主责任）；对物的替代责任如《侵权责任法》第五章规定的产品责任，第六章规定的机动车交通事故责任，第59条规定的医疗产品责任，第九章规定的高度危险责任，第十章规定的饲养动物损害责任，第十一章规定的物件损害责任。

笔者这里还想说明的一个问题是，上述提到的对物的替代责任的《侵权责任法》各章之间的关系，以便实务中准确理解。物件损害责任是一般形态，动物损害责任、高度危险责任、机动车交通事故责任（本来也是高度危险责任，因工业和时代发展降低了危险程度）、产品责任是特殊形态。

总的来讲，《侵权责任法》从体系上也大致遵循了自己不当行为的责任（自己责任）和自己无不当行为的责任（替代责任）这一划分。

（二）、根据责任人是否包含侵权人与被侵权人双方主体，分为单方责任和双方责任

单方责任和双方责任是杨立新教授提出的侵权责任形态的一种基本形式，杨立新教授认为，侵权责任的单方形态和双方形态，也是一种完全划分，也是所有侵权行为都要面临的选择，不是单方责任，就是双方责任。[v]但是笔者认为单方责任的提法在实务上没有什么意义，双方责任则在理论上有违反侵权责任法逻辑体系之嫌。首先，单方责任分为加害人单方责任和受害人单方责任，这等于没说；其次，受害人单方责任主要是指《侵权责任法》第27条“损害是因为受害人故意造成的，行为人不承担责任”的规定，双方责任主要是指《侵权责任法》第26条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，研究的其实是过失相抵。第26、27条这都是侵权责任构成中责任阻却事由研究的问题，若放在侵权责任形态中研究在逻辑上无法容忍；再次，双方责任中的公平责任实际上就是补偿责任和分担责任，需要明确说明的是补偿责任和分担责任实质上并不是侵权责任，而是法律的特殊规定，故笔者只是出于考虑周延的问题，放在广义的侵权责任形态中去阐述。

概括来说，笔者认为，单方责任和双方责任的分类实务意义不大。

（三）、根据侵权人的单复数情形的不同，分为单独侵权责任和数人侵权责任

单独侵权责任比较好理解，就是只有一个侵权人，那么就由其承担或自己责任或替代责任。但是，侵权人是复数时，则需要考虑各侵权人之间是承担连带责任，还是按份责任，抑或不真正连带责任和补偿责任的问题。这是我们实务中真正需要解决的问题，故笔者认为厘清数人侵权责任形态对实务具有重大意义。

首先需要明确的是，笔者这里讨论的连带责任、按份责任、不真正连带责任、补充责任仅限于侵权责任领域，而不是上位概念“债”的类型层面，因为债也有连带之债、按份之债、不真正连带之债的分类，切不可发生不同逻辑层次的混淆。

其次需要说明的是，《侵权责任法》第5条规定的“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”，实质上使得侵权责任成了一个开放的体系。所以，我们实务研究时还应结合《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《广告法》等相关法律条文进行。

1、连带责任

（1）、连带责任与共同侵权

《侵权责任法》第13条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”，第14条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定就是对连带责任最好的诠释，可见连带责任一方面需要法律规定，另一方面区分对外效力和对内效力。

在侵权责任领域，研究连带责任的一个典型就是研究共同侵权，并且共同侵权问题本身是侵权责任法研究的一个重点和难点。《侵权责任法》第8、9、10、11、12条就是对广义共同侵权的相关规定，其中第12条还涉及了按份责任。首先，共同侵权有广、狭两义；其次，狭义共同侵权的“共同性”认定主要有主观、客观、折中、兼指“四说”[vi]；再次，最高人民法院《人身损害赔偿解释》采纳了意思共同关联和行为共同关联兼指说，《侵权责任法》则并未延续兼指说，立法者对扩大连带责任的适用范围持谨慎的否定态度。当然最高人民法院有他自己的办法，其把行为共同关联解释为加害部分不明的情形纳入共同危险行为，从而适用连带责任。

笔者的梳理结果是，广义的共同侵权首先区分为有意思联络的共同侵权和无意思联络的共同侵权。其次，有意思联络的共同侵权分为狭义共同侵权（共同加害行为）和拟制共同侵权（教唆），再次，无意思联络的共同侵权分为共同危险行为（准共同侵权）、并发侵权行为和竞合侵权行为。最后，竞合侵权行为又分为行为关联共同侵权（直接结合）和原因关联共同侵权（间接结合、多因一果）。按照现行司法实践，除了最后一个原因关联共同侵权承担按份责任以外，其他都承担连带责任。

（2）、《侵权责任法》规定的其他连带责任情形。

第36条第2款、第3款规定的，网络服务提供者与网络用户的连带责任；

第51条规定的，拼装或者已达到报废标准机动车的转让人和受让人的连带责任。

第74条规定的，遗失、抛弃高度危险物造成他人损害时，有过错的所有人与管理人的连带责任。

第75条规定的，高度危险物非法占有人与未尽到高度注意义务的所有人、管理人的连带责任。

第86条第1款规定的，倒塌造建筑物、构筑物或者其他设施的建设单位与施工单位的连带责任。

2、按份责任

按份责任是指数个侵权人造成同一损害的，按照各自的责任份额承担侵权责任，按份责任人可以拒绝超过其应当承担的责任份额的赔偿请求。最典型的就是上文提到的《侵权责任法》第12条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”当然这里需要注意剔除行为关联共同的侵权行为，因为上文已经解释了其承担连带责任。

值得注意的是：一、《侵权责任法》条文表述为“相应责任”、“与过错相适应的责任”的，一般为按份责任。二、连带责任人内部本质上也是按份责任，下文提到的补充责任可以划分为完全补充责任和相应补充责任，相应补充责任人本质上承担的也是按份责任。

《侵权责任法》规定的其他按份责任情形：

第9条第2款规定的，教唆人、帮助人与未尽到监护责任监护人的按份责任。

第49条规定的，机动车所有人与使用人（借用、租赁情形）的按份责任责任。

第67条规定的，两个以上环境污染者之间的按份责任。

3、不真正连带责任

（1）、概念

不真正连带责任是指基于同一个损害事实产生两个以上的赔偿请求权，数个请求权的救济目的相同，受害人只能根据自己的利益选择其中一个请求权行使，当选择了一个请求权行使之后，其他请求权消灭。如果受害人请求承担责任的行为人不是最终责任承担者的，其在承担责任之后，有权向最终责任承担者追偿。

（2）、不真正连带责任与连带责任、补充责任的区别

不真正连带责任的来源是不履行不真正连带之债，传统的债法理论认为，债权人不能同时向数个不真正连带债务人主张债权，而仅能选择起诉，且获得胜诉判决后，理论上其债权即获得满足，即使不能执行到位，也不能另行对其他债务人起诉，意在避免债权人获得多个执行依据，双重或者多重受偿而不当得利。[vii]故，其与连带责任的最大区别就在于选择权程度的不同。连带责任作为最严厉的侵权责任形态一方面需要法律规定，另一方面需要意思联络的可非难性基础，所以，连带责任可以选择一个或数人共同承担部分或全部侵权责任。补充责任则强调请求权行使的先后顺序，只有直接责任人不能赔偿或者赔偿不足时，才可以向补充责任人请求赔偿。

（3）、不真正连带责任的分类

笔者认为不真正连带责任应当包括两种情形：一、行为人都是最终责任人的不真正连带责任，二、部分行为人是最终责任人的不真正连带责任。

《侵权责任法》第11条规定的并发侵权行为，实质上就是典型的行为人都是最终责任人的不真正连带责任，只是立法者基于保护受害人的考虑，将其规定为连带责任。

《侵权责任法》规定的其他不真正连带责任情形：

第43条规定的，缺陷产品的生产者与销售者的不真正连带责任。

第59条规定的，缺陷医疗产品的生产者、提供机构和医疗机构的不真正连带责任。

第68条规定的，环境污染者与过错第三人的不真正连带责任。

第83条规定的，动物饲养人、管理人与过错第三人的不真正连带责任。

（4）、不真正连带责任诉讼模式

虽然从不真正连带责任的概念上理解出被侵权人只能选择不真正连带债务人来主张权利，然而在实务中，数个不真正连带责任人均被列为共同被告起诉，这种诉讼模式是否可行，笔者认为，从有利于保护受害人的角度出发，一并起诉具有可行性。法院经过审理后首先审查是否符合共同侵权的情形，如果符合则按连带责任模式处理。如果符合不真正连带责任，则审查是否可以认定最终责任人。如能认定最终责任人的情形下，不妨作出一并处理的判决，判决各不真正连带责任人均对被侵权人承担责任，但注明义务因其中一人履行而归于消灭。同时判决应赋予实际赔偿人对最终责任人的追偿权，这么一来可以与执行程序衔接，避免诉累。如果在法庭辩护终结前仍无法认定最终责任人的，那么法官应行使释明权，根据被侵权人的选择作出判决。笔者认为这种诉讼模式既避免了诉累，又充分尊重了被侵权人的意愿。

4、补充责任

 补充责任是指同一个损害事实产生两个以上的赔偿请求时，受害人必须按照先后顺序行使请求权，即受害人应当首先向直接加害人请求赔偿责任，在直接加害人不能赔偿或者赔偿不足时，才可以向补充责任人请求承担损害赔偿责任。补充责任的核心是补充，既包括程序意义上的补充，也包括实体意义上的补充。程序上是责任顺位、是先诉抗辩权的问题，实体上是补充责任人过错是否足以涵盖被侵权人损失以及直接责任人赔偿能力的问题。进而引出了完全补充责任和相应补充责任的分类，过错完全涵盖损失则构成完成补充责任，反之则构成相应补充责任（监护人的补充责任是例外，其是替代责任适用无过错归责原则）。至于，补充责任人在承担补充责任后，是否有权向直接责任人行使追偿权的问题，笔者认为同样要考虑其自身是否具有过错。实际上，基于过错承担补充责任，本身就具有可非难性，所以是不可追偿的。

补充责任人的过错全部函盖被侵权人损失时，责任的顺位问题就是补充责任与不真正连带责任的最大区别。

《侵权责任法》规定的典型补充责任的情形：

第32条第2款规定的，监护人的补充责任。

第34条第2款规定的，有过错的劳务派遣单位的补充责任。

第37条第2款规定的，未尽安保义务的管理人或者组织者的补充责任。

第40条后半句规定的，未尽管理职责的幼儿园、学校或者其他教育机构的补充责任。

（四）、广义的侵权责任形态还应包括补偿责任和分担责任

首先应当明确的是，补偿责任和分担责任均不是赔偿责任、不是侵权责任，大部分都是基于“同情弱者”、“保护公共安全”、“公平正义”等立法价值考虑直接加以规定的。笔者考虑到周延性的问题，将侵权责任形态作广义解释，将补偿责任和分担责任放在侵权责任形态中研究。

《侵权责任法》规定的补偿责任和分担责任情形：

第23条规定的，受益人的补偿责任。

第24条规定的，受害人与行为人的分担损失责任。

第31条规定的，紧急避险人适当补偿责任。

第33条第1款规定的，没有过错的暂时失意、失控人的适当补偿责任。

第87条规定的，高空抛物、高空坠物的可能加害人的补偿责任。

值得注意的是：一、第23、31、87条规定的都是必须进行补偿的；二、第24条规定的分担，根据实际情况可以分担，也可以不分担，就有经济实力好的一方承担。

 

四、结束语

本文是笔者在侵权责任法学习与实践过程中，根据侵权责任形态对侵权责任法进行的一次梳理。笔者认为，如果能按照侵权责任构成，特别是归责原则（过错与无过错）对侵权责任法进行第二次梳理，按照侵权责任方式（主要为8种）对侵权责任法进行第三次梳理，经过三次梳理，也许就能打通侵权责任法的任督二脉。