——浙江峻德律师事务所  吴秋月律师18357229119

【内容摘要】笔者从基本家庭暴力概念与类型出发，突出反家庭暴力难度；其实，我国的立法进程并不慢，但家庭暴力现象却层出不穷。综观我国反家庭暴力的立法进程、从预防家庭暴力的方式、各部门在制止家庭暴力方面的职责和制止家庭暴力的救济途径三方面归纳我国反家庭暴力立法的内容，再与其他国家的立法状况相比较，结合一人名人案例与一普通人案例，提出反家庭暴力立法存在的证据与执行问题，最后共同探讨解决方案。

【关键词】家庭暴力  立法  执行问题  解决方案

一、引言

每年的11月25日是“国际反家庭暴力日”，这说明家庭暴力不只是我们国家关注的社会问题，它已经上升到国际的高度，是一个世界性的人权保护难题。虽然2015年12月27日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议上通过了《反家庭暴力法》，已然上升到法的高度，足见对预防和制止家庭暴力的重视程度，但是家庭内部矛盾多发于晚上且具有私密性、无人知晓与见证，往往一方又处于弱势状态，而施暴方基本上处于相对控制甚至绝对控制的状态，报警或寻求其他帮助对受害人来说是种奢望，难以真正地维护受害人的合法权益。

二、家庭暴力概念与类型

家庭是社会的细胞，是以婚姻为基础的，是社会人口再生产的单位，也是社会中重要的经济单位和教育单位；家庭成员，是指配偶、父母、子女以及其他共同生活的家庭组成人员。

（一）家庭暴力的概念

《最高院关于适用＜婚姻法＞若干问题的解释（一）》的第一条首先定义了“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。而持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。

《反家庭暴力法》中将“家庭暴力”定义为指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。相比婚姻法解释一中多增加列举了经常性谩骂和恐吓的方式，可见立法在进步。

（二）家庭暴力的类型

从对家庭暴力的定义来看，家庭暴力分为身体暴力和精神暴力，再分别加以列举四种和两种形式，分类较为概括。

而《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》中规定，根据有关国际公约、国外立法例以及被普遍认可的学界理论研究成果，将家庭暴力分为四种类型，分别是1、身体暴力是加害人通过殴打或捆绑受害人、或限制受害人人身自由等使受害人产生恐惧的行为；

2、性暴力是加害人强迫受害人以其感到屈辱、恐惧、抵触的方式接受性行为，或残害受害人性器官等性侵犯行为；

3、精神暴力是加害人以侮辱、谩骂、或者不予理睬、不给治病、不肯离婚等手段对受害人进行精神折磨，使受害人产生屈辱、恐惧、无价值感等作为或不作为行为;

4、经济控制是加害人通过对夫妻共同财产和家庭收支状况的严格控制, 摧毁受害人自尊心、自信心和自我价值感, 以达到控制受害人的目的。[i]

在如今人们物质生活水平以及受教育程度的不断提高，触及灵魂的“冷暴力”已然成为家庭矛盾的主题形式，据中国法学会曾对浙、湘、甘3省3500多个家庭作了调查，发现有矛盾的家庭中，六成以上的家庭存在冷暴力[ii]，成为一个急待解决的社会突出问题。从部分案例和我的理解而言，家庭冷暴力是指家庭成员间通过非暴力的形式，一方长期不与另一方说话或冷漠、疏远、轻视乃至讽刺、侮辱、恐吓另一方，表现为零语言交流或恶语中伤，停止或敷衍性生活等行为，使另一方长期处于精神折磨状态。

明显家庭暴力是社会细胞里的恶瘤，且不说是否将“冷暴力”纳入家庭暴力的精神暴力范畴，实践操作中对身体暴力都难以得到制止和预防或以证据固定，更何谈对精神暴力概念范畴的扩大解释以及如何制止和预防精神暴力！

三、我国反家庭暴力的立法进程与内容

  （一）立法进程

1982年《宪法》首次规定“禁止虐待老人、妇女和儿童”；1992年《妇女权益保障法》在人身权利一章对妇女人身权作了专门具体的规定； 1995年开始，我国对家暴予以关注，北京市高级人民法院在全国首次推出家暴伤害鉴定专项服务，1998开始各地成立了专门的家暴致伤鉴定中心、妇女法律援助中心等；2000年3月，湖南省出台的全国第一部反家暴的地方性法规《湖南省预防和制止家庭暴力的决议》，开启了家暴问题进入法律领域的大门之后各地相继通过了类似规定；2001年4月修正的《婚姻法》对“家庭暴力”的救助措施和法律责任作了进一步的规定；2003年7月，我国首家警察反家暴维权机构在青岛成立，维权中心设在辖区的公安部门；民警接到相关报警后将立即出警，在制止家暴行为的同时，做好调查取证和调解工作，或依法处置。同时，民警还要对辖区内有家暴倾向的家庭及人员进行摸底登记，以便有针对性地开展反家暴维权活动；2005年8月修改的《妇女权益保障法》，则以国家部门法的形式对家暴问题进行了规定；2008年3月，最高人民法院发布《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，规定对涉家暴婚姻案件审理过程中严重影响诉讼活动正常进行的当事人，以裁定的形式采取民事强制措施，保护受害人的人身安全；同年8月江苏省无锡市崇安法院便根据受害人的申请，依据上述指南签发了全国第一份人身保护令；2012年8月31日修正的《民事诉讼法》明确规定了行为保全。海宁市妇联联合市公安局、市司法局、市人民法院、市人民检察院等部门共同制定出台了在2014年10月出台了《海宁市家庭暴力告诫制度实施办法（试行）》，家庭暴力告诫制度纳入了公安机关的处警范围。直到2016年3月1日起实施《反家庭暴力法》。

（二）预防和制止家庭暴力的立法内容

   从《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《反家庭暴力法》、《治安管理处罚法》和《刑法》等规定内容来看，对预防和制止家庭暴力的方式与途径进行总结，作出如下罗列：

1、预防家庭暴力的方式主要是通过各部门（包括工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会、 广播、电视、报刊、网络学校、幼儿园、县级以上人民政府有关部门、司法机关、妇女联合会、乡镇人民政府、街道办事处，居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构予以配合协助）对家庭美德和家庭暴力防范和自我保护等反家庭暴力知识的宣传，对实施家庭暴力的加害人进行法治教育，开展心理健康咨询和家庭关系指导的知识，推进家庭教育，倡导文明、健康、科学的生活方式。

2、各部门在制止家庭暴力方面的职责：

加害人或受害人所在单位、居民委员会、村民委员会、妇女联合会在接到家庭暴力受害人及其法定代理人、近亲属投诉、反映或者求助时及时受理、劝阻并进行调解和疏导；

‚学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员在工作中发现无民事行为能力人、限制民事行为能力人遭受或者疑似遭受家庭暴力时，有及时向公安机关报案的义务；

   ƒ公安机关接到家庭暴力报案后有及时出警、制止家庭暴力，调查取证，协助受害人就医、鉴定伤情，通知并协助安置无、限制民事行为能力人的义务；对家庭暴力情节较轻、依法不给予治安管理处罚的，由公安机关对加害人给予批评教育或者出具告诫书，送交加害人、受害人，并通知居民委员会、村民委员会；居民委员会、村民委员会、公安派出所应当对收到告诫书的加害人、受害人进行查访，监督加害人不再实施家庭暴力。

   ④受害人因客观原因不能或者不便向人民法院起诉的，妇女联合会、工会、共青团、残疾人联合会及老年人组织等应当为其向人民法院起诉提供支持和帮助；在受害人因客观原因无法自行申请人身安全保护令的情况下，其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以代为向法院申请；

   ⑤其他职责：如公安机关对报案人信息的保密义务；县级或者设区的市级人民政府临时生活帮助义务；法律援助机构的提供法律援助义务；居民委员会、村民委员会、县级人民政府民政部门、法院的撤销、指定监护人的义务。

3、制止家庭暴力的救济途径，规定有以下几种方式：

向公安机关报案，这是直接相对更有效的方式。在实施家庭暴力告诫制度的当下，可直接向公安机关报案；对轻微家暴行为，由公安机关对加害人予以教育、说服、警示、训诫等治安行政指导手段；对符合治安处罚规定的，对施暴人处以五日以下拘留或五百元以下罚款或警告；情节严重的，处予五日以上十日以下拘留并处五百元以下罚款；构成刑事犯罪的，则依法立案侦查。

‚舆论措施。基于新闻媒体的监督义务，受害人可向新闻媒体求助或通过妇女联合会或者相关妇女组织向大众传播媒介揭露、批评家暴行为。

ƒ向所在的居民委员会、村民委员会、妇女联合会等基层组织提出调解申请，通过各组织的家暴事件调处，对加害人的家暴行为予以记录或就此达成调解协议以制约加害人。

④向人民法院提起离婚诉讼，同时可申请人身安全保护令。依据《婚姻法》第三十二条之规定，男、女一方要求离婚的，可直接向人民法院提起诉讼，对离婚诉讼的调解是前置程序，但对实施家暴或虐待家庭成员的情形，调解无效的，应准予离婚。因家暴或虐待导致离婚的，无过错方有权提出损害赔偿。

⑤向人民法院提起自诉或请求公安机关依法侦查并由人民检察院提起公诉。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。

四、国际立法状况

截至目前，有120多个国家制定颁布反家庭暴力的相关法律，其中有80多个国家对家庭暴力进行专门立法，或者以反家暴法命名法规。其中，除美国、南非、秘鲁、马来西亚等少数国家在上世纪90年代成为防治家庭暴力立法的先行者外，其余国家都是在近10年内完成了立法或立法草案。在亚洲，除西亚一些国家外，东亚、南亚、东南亚、中亚和北亚地区的国家大都设有专门的反家庭暴力法。[iii]

在美国，法学院一般都设有“法律诊所”，无需到政府注册，不受政府干涉，免费代理贫困妇女儿童进行上诉，还有众多的反家庭暴力组织以及“民事保护令”。[iv]而对于“保护令”，妇女要求什么保护都可以提出来，比如丈夫在一定时间内不准接触妻子或不准丈夫对子女监护或丈夫在50米的距离内不准接近妻子的住处等等，这种“保护令”的期限一般为1-2年。

在英国，政府设立“家庭暴力注册簿”设立了“家庭暴力注册簿，将虐待妻子的人统统记录在案，以便警方和他们日后的新伴侣核实其过去的劣迹，并根据不同的情况对其记录附上年限。[v]如对因家暴被处以6个月监禁者，将被登记在“家庭暴力注册簿”上7年，而被处以两年半或以上者将被终生注册在案。

在挪威，确立了“无条件司法干预”原则，即便受暴妇女撤销了先前的指控，警察和公诉机关在没有被害人同意的情况下，也可以向施暴者提起诉讼；诉讼中，最大化地保护受害者：还允许被害人接触案件相关资料，知晓案件更多信息；被害人在法庭举证时，法庭有权命令被告人暂时离开；在证人不满14周岁的性犯罪中，无论罪轻还是重罪，如果法官认为有利于保护儿童利益或者基于其他原因，可以根据刑事诉讼法，在开庭期间分别提取证人证言；[vi]还有被证明处于危险境地的妇女，可以申请佩戴警报器，该警报器与妇女住所最近的警察局相连，以确保警察能够迅速出警；设立多个庇护所。

在新西兰，将“心理伤害”纳入家庭暴力范围法律规定恐吓、骚扰、损害财产、威胁以及让儿童目睹伤害，都是潜在的心理伤害。还有如勾引、不断地打电话、羞辱受害人，也是伤害的方式。[vii]

五、结合案例说明

家庭矛盾是社会矛盾的体现，近几年，新闻常报道学校暴力、家庭暴力的新闻，因为家暴导致夫妻离婚、弃家出走、子女辍学、受害人自杀、杀害施暴人等现象屡见不鲜。

（一）李阳对美籍妻子KIM的家暴事件

据新闻报道，2011年8月31日，微博疯传李阳对妻子KIM实施家暴的消息，派出所协调后，在派出所签订了和解协议，要求李阳：1.公开道歉；2.承诺不再发生家庭暴力；3.为某妇女协会象征性捐款1000元；4.接受心理咨询师帮助。[viii]李阳微博承认家暴一事，并公开道歉，自称为“家暴反面教材角色”；同年10月，KIM提起了离婚诉讼；经法院四次庭审，认定李阳行为构成家庭暴力，支持Kim关于5万元精神损害赔偿请求；法院判决三个女儿由Kim抚养，李阳每年给每个女儿抚育费10万元，直至对方成年；10套房产、5家公司股权及23个商标均归李阳所有，剩余房屋贷款由李阳偿还，李阳为此给付Kim上述财产的折价款1200万元。[ix]

在本案中，从报道内容看，手机短信内容、家暴照片公开，多次报警，引发舆论热议和监督，倒逼李阳站出来面对，在派出所的协调签订了和解协议；之后第四次庭审时，法院作出人身安全保护裁定。上述手机短信、家暴照片、报警记录、和解协议的内容都证明了李阳对KIM家暴的事实，法院才能依据该证据，根据《民事诉讼法》规定作出行为保全，但在作出时已近判决离婚，实质作用时间较短。当时，因为李阳是《疯狂英语》创始人，备受媒体关注，其也受到舆论的监督，才倒逼其处理并认可了家暴事实；但涉及平常人家的家暴事实又如何固定证据呢？我国现阶段的反家暴立法是否能为其实质解决家暴的问题呢?

（二）应某诉孙某离婚纠纷一案

应某因无法忍受孙某毫无缘由地怀疑、甚至限制出行，直到应某每次外出回家引来毒打如烟蒂烫伤等，连应某的父母均被殴打而于2015年7月委托笔者代理诉讼。应某第一次提出离婚诉讼，由派出所出具的出警记录中，只记录因离婚而发生纠纷，根本没有涉及孙某是否存在殴打应某及其家人的内容，更难以证明其伤情与家暴行为的因果关系；经向出警民警联系，出警到场后孙某已停止殴打，伤情也不明显，民警因没亲眼看见殴打的事实、孙某也不认可而也无法作任何的记录。庭审后，也因孙某不同意离婚而被法院判决驳回诉讼请求。

   在应某第一次诉讼离婚后，孙某更是变本加厉，打杂家中的财物，有一次将应某母亲打得头部外伤住院治疗，当时正是《反家庭暴力法》实施的开始，但公安机关并没有出具家庭暴力告诫书；于是，2016年3月承办人提供应某及其母亲的伤情病历、诊断报告及报警记录，向法院提出人身安全保护申请，幸运的是法院依职责在向公安承办民警调查核实后予以确认了家暴的事实，并作出了禁止被申请人实施家庭暴力；禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属的人身安全保护裁定；同年5月，应某第二次提起离婚诉讼，孙某同意离婚，但涉及到家庭共同财产即宅基地上的房屋时双方无法达成一致，就应某而言，如果双方继续住在一起，家暴问题仍会继续发生，无法安生；但同时，孙某对房屋的所有权又不可侵犯。即使人身安全保护令可以责令被申请人迁出申请人住所，但是申请人的住所仍有被申请人的产权份额，在财产权益和人身权益两者发生冲突时，是否可以通过牺牲孙某的财产权益来达到保护应某人身权益的目的？最后，应某只得为了今后的生活而作出让步，给予孙某房产权利的补偿，让其放弃对房产的权利，由房产共有人共同签署协议后调解结案。

通过两个案例的分析，可见李阳家暴案是有名人效应的，其家暴行径之所以那么快被认定，是因为李阳受媒体的压力而在派出所的协调下同意签下认可家暴事实内容的协议；应某离婚案中，孙某的家暴行径被认定的原因是法院法官认真负责的态度，结合出警民警的事实求是态度而决定的，如仅自行提供伤情证据，无法认定与孙某的家暴行为存在因果关系。那施暴人的家庭暴力证据如何得以留存，家庭暴力如何能得到遏制呢？

六、探讨解决方案

结合案例以及我国现行立法规定，家庭暴力告诫制度、人身安全保护令是家庭暴力受害人最有利、最直接的武器，但是在没有足够的施暴人家庭暴力证据的情况下，相应部门是难以出具相应的文书。而该证据的留存，需要各部门的配合与协调并予以记录，否则受害人的权益仍无法申张从而得到保护。

（一）受害人自身证据的保护与留存

   法制宣传与心理辅导：从受害人自身的角度考虑，教育部门或宣传部门可以宣传法制到各家庭，同时定期给予心理辅导，提升个人素质、树立科学价值观；基于居民委员会、村民委员会对辖区的居民平时生活的关注度及地理位置的便利性，可以两委同时宣传，双轨制保障相应知识的送达有效性。在受害人法治意思与心理素质提高的时候，自然而然会懂得用法律的武器来保护自己，留存家暴的证据予以维权，让施暴人在第一次施暴的当时就能有所震慑。

（二）公权利的保护方面

1、两委人员的定期访问：居民委员会、村民委员会相对其他部门来说，更加了解辖区内居民的情况也会更加关注，因此可设专员对每个家庭成员的状况记录在册，定期访问，可配以录音工具进行工作记录，特别是暴力行为人的对话记录，这样可以防止部分无法求助或心理被施暴人控制而怕于求助的情况发生，更是阻止悲剧的发生。针对施暴人实行积分制，辱骂、威胁、殴打等单一暴力行为，暴力行为的次数和程度与积分挂钩，待积分达到一定程度时，则由两委向辖区的派出所报告存在的家庭暴力行为人，由公安机关调查后出具家庭暴力告诫书。

2、公安机关安保方面：公安机关在区别家庭暴力严重程序的前提下，对处于危险境地的受害人，可以给予随身佩戴警报器，该警报器与妇女住所最近的警察局相连，以确保警察能够迅速出警。

3、权利、职能监督：对《反家庭暴力法》规定的各部门的职能及上述方式，可设定专门部门予以监督实施，既该法规定了各部门违反职责的法律责任，就应该有专门部门予以执行监督，可颁布单行法规予以固定，不让法律成为稻草人。

[i]郝文静：《最新离婚财产分割、损害索赔指南与赔偿计算标准》，中国法制出版社2015年7月第2版，第239页。

[ii]引自http://www.cnki.com.cn/Article/CJFDTotal-WXIA201120014.htm

[iii]引自http://news.sina.com.cn/o/2014-11-30/085031223989.shtml

[iv]引自http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=54545

[v]引自http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=54545

[vi]引自http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=54545

[vii]引自http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=54545

[viii]引自http://ent.ifeng.com/a/20110914/9163114_0.shtml

[ix]引自http://news.163.com/13/0204/02/8MR9CN4I00014AED.html

参考文献：

1、法律出版社法规中心：《婚姻家庭法律纠纷处理依据与解读》，法律出版社2016年6月第3版。

2、郝文静：《最新离婚财产分割、损害索赔指南与赔偿计算标准》，中国法制出版社2015年7月第2版。