浙江峻德律师事务所  张勤华 张振

摘要：法谚讲“无救济则无权利”，物权保护制度主要内容就是物权遭到侵害的救济制度，如果没有物权保护制度，那么物权也将沦为无刃之刀、水月镜花。物权保护制度体系广泛，涉及公力救济、私立救济，公法保护、私法保护，物权法保护、债权法保护等等。本文的目的是以物权私法保护方式为线索，通过研究物权私法保护中物权法保护和债权法保护的相互关系问题，厘清物权保护制度中各种请求权基础规范，顺便拓展讨论我国民法典体例设置。

关键词：物权保护 物上请求权 债权请求权 不当得利请求权

一、研究物权保护制度的理论意义和实务价值

党的十八届四中全会《决定》指出，要健全以公平为核心原则的产权保护制度，对应政治经济学意义“产权”概念的是法学上的“财产权”。我国《宪法》规定社会主义的公共财产神圣不可侵犯，公民的合法的私有财产不受侵犯。传统民法认为物权和债权一起构成了基本民事财产权利，两者表现为财产权的一静一动两种状态。孟子云“有恒产者有恒心，无恒产者无恒心”。物权是社会生活中最为基础、最为常见甚至最为重要的财产权，是各类民事主体创造财富、谋求发展的基础。物权保护制度具有定纷止争，保护社会安定的作用。

物权保护制度是研究对物权被侵害的救济制度，一定意义上也就是研究侵害物权的法律责任。物权法研究的核心就是物权变动和物权保护两大制度，前者为正，后者为反。秉承笔者学习民法的一贯思路，以民事责任（第二性义务）反向梳理法条，本文也将对《物权法》及相关法律、司法解释梳理一番，检索请求权规范基础以指导律师实务。

从1986年《民法通则》到2007年《物权法》、2010年《侵权责任法》再到今年10月1日即将施行的《民法总则》，关于物权保护的制度设计既有承袭也有变化，《民法通则》坚持以侵权责任保护物权，《物权法》实施后则以侵权请求权和物上请求权并行保护物权。研究物权保护的实务意义还在于法律人及时把握法律的变迁，有利于法律人在事实与法律之间穿梭时更加游刃有余，在辨明事实的基础上，正确适用法律，个案处理中更具操作性也不易遗漏请求权规范基础。

二、物权保护的概念

物权的保护，是指通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可的范围内对其财产行使占有、使用、收益、处分的制度。保护物权实质是保护被侵犯的权利，物权保护制度就是对被侵犯的物权适用的法律规定。[i]笔者认为这一定义的“财产”应当扩大解释到用益物权、担保物权和合法占有，此其一；其二，广义来讲“保护”应当从事前预防和事后救济两方面理解。

三、物权保护的分类

遵循传统物权理论，按照权利人是寻求国家力量还是私人力量进行救济作为分类标准，物权保护可以分为公力救济和私力救济。[ii]《物权法》第32条“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”规定可见，公力救济如诉讼途径，私力救济如和解、调解、仲裁途径。法理上一般认为，私力救济还包括防御行为（正当防卫、紧急避险）和自助行为（超市发现盗窃商品的人，在警察到来之前可以暂时对其扣留）。

按照适用法律是公法或者私法的分类标准，物权保护可以分为公法保护和私法保护。

物权在公法保护上，《物权法》第38条第2款“侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，及《治安管理处罚法》和《刑法》保护公民财产权利的规定，民法、行政法、刑法从不同的角度在保护物权权利，只不过民法保护侧重权利救济，行政法和刑法保护侧重预防违法、犯罪。此外，《物权法》第42条、第44条、第121条关于征收、征用补偿的规定，虽宣示在私法中，但性质上应属于公法保护。

物权在私法上的保护，可分为物权法上的保护和债权法上的保护。前者指物上请求权，包括物权请求权和占有人的物上请求权。后者包括侵权行为损害赔偿请求权和不当得利请求权。[iii]笔者在同意王泽鉴教授观点的基础上还进一步认为，考虑到债权（如买卖合同、土地使用权出让合同、担保合同等）常常是物权变动的原因行为，一定意义来讲违约责任也是物权保护的方式，但基于物权变动原因和结果区分原则，对于原因关系适用财产权利的动态保护即债权（主要指合同法）保护。例如民事案由中，担保合同纠纷与担保物权纠纷的区别。由此也可见，物权的私法保护制度关系到民法典体例设置，厘清其中的关系有助于打通民法的各个理论关节，故物上请求权和债权请求权也是本文接下去着重想要归类、梳理和研究的内容。

四、我国现行《物权法》物权保护的体例设置

我国现行《物权法》采用的是从抽象到具体，从一般到特殊的立法技术。首先，第一编为总则，所有权之后各编也均设有一般规定。其次，以物权保护为例，物权保护设置在总则第三章，与第一章基本原则、第二章物权变动并列，以此作为总则地位统领物权保护制度。然，所有权、用益物权、担保物权、占有各编作为分则，其条文内容也隐含着具体的物权保护方式。我们仍以实务中民事案由为例，总则物权保护纠纷案由可以说是一个统领性、兜底性案由，因为所有权纠纷、用益物权纠纷、担保物权纠纷、占有保护纠纷等二级案由下的三级、四级案由均隐含着物权保护的内容。

五、物上请求权

传统民法认为物上请求权只包括物权请求权和占有人的物上请求权（物权法第245条第1款的前2/3句），物权请求权又包括返还原物请求权（物权法第34条）、排除妨害请求权和消除危险请求权（物权法第35条）。对于 “确认物权请求权”（物权法第33条）是否属于物上请求权仍有争议。但是实务中的观点是，考虑到物权确认毕竟是保护物权的前提，只有通过确认物权，才能明白物权的归属和内容，而且只有在物权归属和内容明确的前提下，物权人才能进一步行使其他的物权请求权和侵权请求权。因此，《物权法》对确认物权请求权加以规定，使实体法与民事诉讼法有机衔接起来。[iv]

（一）物权请求权

1、《物权法》总则部分的物权请求权：

返还原物请求权（物权法第34条）

排除妨害请求权和消除危险请求权（物权法第35条）

除此之外，理解物权请求权时还应当注意：第一，物权法第2条第2款 “本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”从规定的体系理解，即物权保护之物权请求权，所有权之外的他物权亦准用之。第二，承担民事责任方式之一的“停止侵害”不单单可以作为侵权责任的承担方式，也可以作为物权请求权的请求内容。

2、《物权法》分则部分隐含的物权请求权：

基于相邻关系的排除妨害、消除危险请求权（物权法第86条至91条）。此外，《民法通则》第83条与《民通意见》第97条至103条目前仍未失效仍应准确把握。但应注意《民法通则》在制度设计上是将侵犯相邻关系作为侵权责任在保护，两种保护方式的背后实质上也就是物权请求权与侵权请求权的竞合问题。

返还原物请求权（物权法第107条、109条、243条前半句）

返还孳息请求权（物权法第243条前半句）；然，《物权法》第116条、197条、213条、235条同时规定了他物权人对返还孳息请求权的法定抗辩理由。同时需要注意的是，本条文也符合返还不当得利请求权的构成要件，也属于请求权竞合。

（二）、占有人的物上请求权

占有人返还原物请求权（物权法第245条前1/3句）

占有人排除妨害、消除危险请求权（物权法第245条中间1/3句）

占有恢复请求权（物权法第243条后半句），此处需要注意的得是与不当得利请求权的竞合。

六、物权保护之债权请求权

（一）、物权保护之侵权请求权

1986年的《民法通则》以侵权责任方式来构建物权保护制度（民法通则第106条第2、3款，第117条，第134条，第83条）。

2007年《物权法》则引入了物上请求权的概念，以侵权请求权和物上请求权并行保护物权。

1、《物权法》总则部分侵权请求权：

恢复原状请求权（物权法第36条）

损害赔偿请求权(物权法第37条）。此处值得注意的是《物权法》第37条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”的规定，将物权保护的侵权责任方式置于所有侵权民事责任方式的开放体系，而不同于传统民法的仅限于损害赔偿。

异议登记损害赔偿请求权（物权法第19条第2款）

错误登记损害赔偿请求权（物权法第21条）

2、《物权法》分则部分隐含的请求请求权：

集体经济组织成员的撤销请求权（物权法第63条第2款）

业主的撤销请求权（物权法第78条第2款）

业主、业主大会和业主委员会的停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失请求权（物权法第83条第2款）

基于相邻关系的损害赔偿请求权（物权法第92条）

共有物分割损害赔偿请求权（物权法第99条）

无权处分中的损害赔偿请求权（物权法第106条第2款、107条）

质押中的损害赔偿请求权（物权法第214条、第215条第1款、第217条、第220条）

留置中的损害赔偿请求权（物权法第234条）

占有中的损害赔偿请求权（物权法第242条、244条、245条第1款后1/3句）

（二）、物权保护之不当得利请求权

作为独立的债法制度，不当得利与物权制度密不可分，从一定意义上说不当得利是为了补救给付原因欠缺的权利变动引起的利益失衡。[v]理论上不当得利制度自成体系，不当得利与合同、无因管理、侵权行为、物权关系均有交叉。但是我国现行法律及司法解释对不当得利的规制只停留在概念层面，尚不完善，主要也就是《民法通则》第92条，《民通意见》第94条、131条等几个条文，操作性不强。[vi]但从物权保护制度和民法体系周延考虑，本文也简单阐述物权保护之不当得利请求权。

无权处分、善意取得中的不当得利请求权（物权法第106条第2款，第107条末句）。文章至此可见，《物权法》107条是一个非常经典的条文，既有所有权返还原物请求权，又有侵权损坏赔偿请求权，还有不当得利请求权。一个法条就体现了物权私法保护的不同层次和请求权竞合。

必要费用的不当得利请求权（物权法第243条后半句）。笔者认为应注意与《物权法》第112条第1款保管遗失物等支出的必要费用适用无因管理之债的区分，因为在费用支出的不当得利中，无因管理系为他人支出费用的法律上原因，进而排除不当得利的适用，此其一；其二，最高人民法院的理解与适用书中还认为善意占有人的有益费用支出也应当可以请求，理论上必要费用和有益费用支出都是添附与不当得利的关系问题。

七、用益物权、担保物权的物权保护特别之处

首先，再次强调物权保护（包括物上请求权保护、侵权请求权保护、不当得利请求权保护）均适用于所有权之外的他物权，即用益物权和担保物权。但是，应当注意他物权保护的特殊之处，如返还原物请求权的权利人并不及于所有他物权，像抵押权不以占有为要件，留置权失去债权则留置权本权丧失。

其次，物权法发展的趋势是从“归属”到“利用”，作为支配物的使用价值的用益物权和支配物的交换价值的担保物权，我们更应当研究他物权的实务保护。

再次，目前《物权法》分则部分对于他物权的保护往往只是宣示性质的不完全法条，请求权规范基础都只是隐含其中，不利于实务。

最后，他物权往往与物的流转和使用挂钩，具有动态性，与原因关系的债权行为也联系更加紧密，虽为绝对权，但保护应区分内外。即在债的相对方之间应优先适用契约保护。《物权法》法第193条、第216条，《担保法》第51条规定的担保物价值的保全方法实质上指向的是合同之债的保护。

八、请求权聚合与请求权竞合

《物权法》第38条第1款“本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用”的规定，体现了物权私法保护上的请求权聚合问题，以及文章写到这里，一直在交织物上请求权和侵权请求权、不当得利请求权的竞合问题。但是，我们切勿将请求权聚合和请求权竞合混为一谈。

请求权聚合是指行为人实施某一侵权行为，违反两个或两个以上法律规范，构成并承担两个或两个以上法律责任，或者受害人享有两个或者两个以上的请求权。请求权竞合是指某一违反民事义务的行为，符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式存在并相互冲突的现象。[vii]

两者的主要区别在于：竞合产生的数个责任相互冲突，不能相互吸收，也不能相互并存，只能择一适用。如侵权损坏赔偿与不当得利返还责任只能择一适用。而聚合产生的数个责任相互并不冲突，可以相互并存，甚至可以相互行使。如在请求返还原物时，还可以请求消除危险或者排除妨害，直至赔偿损失，而且，这些责任形式可以相互替代。[viii]

实务中，无论是请求权竞合还是请求权聚合的处理规则是“择最有利而行之”，当然，选择因素一般以构成要件、责任范围和时效等为影响。

九、将来我国民法典体例

物权保护制度体系广泛，本文随着写作的进展，越发发现民法的各种请求权经纬交织，也有感于我国《民法总则》的出台，2020年颁布民法典也是指日可待。联想之下，发现将物权保护制度体系拓展一下思考，制度设置竟与民法典体例相关，请求权制度更是打通了整个民法。核心问题是，将来我国民法典对于物权保护的各种请求权是分散规定在法典各篇之中，还是就如现行《物权法》一样集中规制在物权篇。从法典的整体性角度来讲应当是债法的归债法，物法的规定物法，我国台湾地区“民法典”即采此法。

相比我国台湾地区“民法典”，我国新颁布的《民法总则》中的第八章民事责任，是比较特殊的设置，其沿用了《民法通则》和《侵权责任法》的立法技术。笔者认为实质上是从民事责任角度，采由一般到特殊、抽象到具体的立法技术而已。

再从《民法总则》第五章“民事权利”第109条-132条的设置来看，将来民法典的篇列或将为债权篇、物权篇、婚姻家庭篇、继承篇。

十、结束语

本文仅作为律师实务法条梳理之用，没有提供什么解决高端问题的方案和建议。民法的宫殿太大，笔者才疏，即使只是梳理也肯定会有遗漏和不足之处，请读者批评、指正。

[i]魏振瀛主编：《民法学》，北京大学出版社，第231页。

[ii]最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与使用》，人民法院出版社，第132页

[iii]王泽鉴：《民法物权》(第二版)，北京大学出版社，第51页。

[iv]最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与使用》，人民法院出版社，第135页

[v]最高人民法院民事案件案由规定课题组：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社，第207页。

[vi]倒是《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》的第206页，一段话把不当得利体系讲得挺清楚。

[vii]魏振瀛主编：《民法学》，北京大学出版，第733页。

[viii]最高人民法院民事案件案由规定课题组：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社，第153页。