浙江峻德律师事务所  钟雪庆

内容提要：《行政诉讼法》第五十三条所称的规范性文件，特指行政规范性文件，有其独特的含义和法律地位。行政规范性文件的合法性是行政法定原则的本质要求，也是其生命力之基础。在行政机关普遍建立法律顾问制度的当今社会，政府法律顾问应在行政规定性文件提请本级政府或部门审议前的起草、前置审查环节，围绕规范性文件的合法性进行全面审查，确保行政规范性文件合法有效，经得起人民法院在审理行政案件中对行政规范性文件合法性的附带审查。

关键词：行政规则、行政规范性文件、政府法律顾问、合法性审查

行政规范性文件是行政机关，特别是县级及以下基层人民政府、政府部门行使法定职权，履行法定职责，管理社会事务的重要行政方法和手段。行政规范性文件的表现形式就是通常所说的“红头文件”。实践中，“红头文件”过多、过滥的问题，早就成为我国行政管理上的一大特色。特别是有的行政规范性文件直接侵害公民、法人或者其他组织的合法权益，有的行政规范性文件与法律、法规、规章相抵触或者没有与法律、法规、规章作为直接依据或者授权。因此，大量行政规范性文件存在的合法性问题，早就引起社会的诟病，学界、司法界的关注，也受到党和国家的高度重视。十八届四中全会作出的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，明确指出“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”、“建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。”2014年11月1日修订的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）新增的第五十三条规定“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”创设了在行政诉讼中对行政规范性文件进行附带审查的制度。《行政诉讼法》还以其第六十四条“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”的规定，对行政规范性文件附带审查的处理作出了明确规定，实现了对行政规范性文件的合法性审查，从《行政复议法》第七条规定的行政审查到司法审查的突破。

政府法律顾问，如何正确理解行政规范性文件及其法律地位，如何在政府及其部门制订行政规范性文件的过程中发挥作用，帮助法制机构把好行政规范性文件合法性的前置审查关，确保行政规范性文件的制定质量，推进依法行政，是本文所论的主要内容。

一、行政规范性文件及其法律地位。

(一)何为行政规范性文件

行政法学所称的规范性文件，就是行政规范性文件。行政规范性文件就是行政机关作出的规章以下的行政规定，是各级人民政府及其工作部门依据法律、法规、规章或者上级行政机关的有关规定，基于其行政职权的范围，针对不特定的行政相对人作出的，并可反复适用的行政规则。是行政机关实施行政职责过程中，拥有制订普遍性规则和作出具体性规定的两大职能之一。

本文所论的行政规范性文件是行政诉讼法所称的规范性文件，是指国务院部门和地方人民政府及其部门为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行政规则的总称。

行政规范性文件不是我国行政法的渊源，它是行政机关制定的规章以下的行政规则。在我国，对行政规范性文件还有多种提法，例如“其他规范性文件”、“规定行政措施，发布决定和命令”、“具有普遍约束力的决定和命令”等。

为了表述上的方便，并和《行政诉讼法》的表述相一致，本文后述内容将行政规范性文件表述为规范性文件。

（二）规范性文件的种类

规范性文件通常有以下四类：

第一、创设性类。这类规范性文件，是在法律、法规和规章以及上级行政机关的规定未作规定的条件下，率先确立有关权利与义务或行为的标准。由于规范性文件是行政规则而非法律规范，按行政合法性基本原则，行政机关本不具有创设性。对这种“创设性”应当加以严格限制。一是要以法律、法规和规章的授权为前提；二是内容应限于受益性的行政行为，而不是负担性的行政行为。例如，在浙江省，对国有土地上房屋征收与补偿中，设区的市、县（市、区）人民政府，可以根据《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》的授权，制定国有土地上房屋征收的补助和奖励标准等配套政策规定。

第二、执行性类。这类规范性文件，是为了执行和落实国家法律、法规和规章而制定的规定，其内容大多是将国家法律变成行政规定，以便有效实施。例如，浙江省人大常委会根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，于2014年5月28日制订了《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》。海宁市人民政府为了执行和落实上述两条例，于是在2015年4月制订了《海宁市国有土地上房屋征收与补偿办法》。

第三、指导性类。这类规范性文件，是行政机关为了实现行政目标，对行政相对人作出指导，不具有强制性。例如，某镇人民政府为了推广一农业新技术，向农户发出的指导意见。

第四、解释性类。这类规范性文件，是行政机关为了实施法律、法规和规章以及有关行政规定而对它们作出的解释。虽然行政机关受其解释权的限制，但这种解释在行政管理上还是大量存在。

（三）规范性文件的名称及制定程序。

关于规范性文件的名称和制定程序，我国目前尚未出台明确的法律或规定。不过，根据2002年1月1日起施行的国务院《规章制定程序条例》第三十六条“依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。”以及参照该《条例》第六条“规章的名称一般称‘规定’、‘办法’，但不得称‘条例’。”的规定，规范性文件的名称一般为“规定”、“办法”、“意见”、“决定”等，但不得称“条例”。

关于规范性文件的制定程序，参照国务院《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》的规定，规范性文件的制定应当经过立项、起草、审查、决定与发布、备案等程序。在浙江省，浙江省人民政府在2010年7月20日发布了《浙江省行政规范性文件管理办法》，该办法于2010年9月1日起施行。该办法对行政规范性文件的制定程序，包括制定与发布、备案与监督、评估与法理作出了较为详尽的规定。浙江省人民政府法制办公室于2011年8月7日印发了《浙江省行政规范性文件备案审查实施办法》。因此，在浙江省，就应按上述规定的程序规定规范性文件。

（四）规范性文件的法律地位。

规范性文件的法律地位，是由其是一种行政规则而不是法律规范的性质决定的，主要体现在以下几个方面：

1、从规范性文件与法律、法规、规章和其他规定的关系来看。

⑴规范性文件是国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章以下的行政规则。它不属于《立法法》所规定的“法”的范畴，不能创设应由法律、法规和规章创设的内容，只能就落实法律、法规和规章已规定了的内容作出规定，除非有法律、法规和规章的授权。

⑵规范性文件不得与法律、法规和规章相抵触，否则就没有效力。这不仅是行政法理论上的基本原则，更为我国《立法法》明确规定。

⑶规范性文件在内容上必须服从上级行政机关所作的行政规定。

2、从规范性文件与行政相对人的关系看。除了指导性类的规范性文件外，规范性文件对行政相对人具有约束力。行政相对人如何违反或拒不执行规范性文件的规定，可能会带来不利的法律后果。

3、从规范性文件与行政主体的关系看。规范性文件不仅约束行政相对人，同时也约束行政主体，是行政主体所作行政行为的依据，更是下级行政主体必须服从的行政规定。

4、从规范性文件与人民法院的关系看。规范性文件不仅可以成为行政行为的依据，也可以成为人民法院审理行政诉讼案件的依据。理由是，《行政诉讼法》第六十三条虽然作出了“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的案件。人民法院审理行政案件，参照规章”的规定，但从该法第五十三条和第六十四条的规定可以看出，规范性文件不仅可以成为人民法院审理行政诉讼案件的附带审查对象，而且可以作为行政行为的依据。否则该法第六十四条就没有必要作出“经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据”的规定。笔者认为，正是由于规范性文件的这一法律地位较原《行政诉讼法》的提升，规范性文件的合法性对行政行为影响的严重性，以及规范性文件在行政活动中的广泛性，《行政诉讼法》才创设了对规范性文件进行附带审查的制度。

二、规范性文件的合法性审查。

所谓审查，按审查时间不同，有事前审查又叫前置审查、事中审查、事后审查之分。

人民法院在审理行政诉讼案件时对规范性文件的附带审查，相较于规范性文件的制定机关而言，与规范性文件备案机关的备案审查一样，属于事后审查。规范性文件一旦经人民法院附带审查，被认定为不合法，就意味着直接依据该规范性文件所作出的行政行为没有合法依据，将面临被确认违法或者无效或者被撤销等结果；而该规范性文件本身，也因被认定为违法，而接受人民法院的处理建议，进行依法纠错。如果某规范性文件经法院附带审查被认定为不合法，其后果的严重性不言而喻。因此，本文所论的对规范性文件的合法性审查，不具备案机关的备案审查，也不是人民法院对规范性文件的附带审查，而是制定规范性文件的行政机关在规范性文件的制定过程中的事前、事中审查，以确保所制定的规范性文件合法有效，既经得起备案机关的备案审查，又经得起人民法院的附带审查。因此，从这个意义上讲，对规范性文件的合法性审查的方法，与备案机关的备案审查、与人民法院的合法性附带审查的方法是一致的，只是审查的时间和审查的主体不同而已。

（一）规范性文件合法性审查的时间和主体，以及政府法律顾问的参与。

根据前文所述，规范性文件的制定程序有立项、起草、审查、决定与发布、备案等环节。为达到合法性审查之目的，对规范性文件的合法性审查，应当放在起草和发布前的审查（即前置审查，下同）两个环节，并且要把合法性审查的重点放在发布前的前置审查环节。对此，《浙江省行政规范性文件管理办法》第十一条第一款规定：“行政规范性文件草案应当由制定机关和法制机构进行合法性审查，未经合法性审查的，不得提请审议。”政府法律顾问发挥对规范性文件进行合法性审查作用的着力时间点，也应在这个环节。参照国务院《规章制定程序条例》第十三条的规定，起草规范性文件，可以邀请有关专家参加，也可以委托有关专家、组织起草。为确保规范性文件的合法性，在规范性文件的起草过程中，起草机关或部门所邀请或委托的专家，应当包括法学专家或者律师。在普遍建立政府法律顾问制度的今天，政府法律顾问可以成为起草阶段被邀请或委托专家中的重要人选，以便让政府法律顾问从起草环节就为规范性文件打好合法性的基础。

起草形成的规范性文件送审稿，应由制定机关的法制机构（以下简称法制机构）把好审查关，政府法律顾问应受邀积极参与其中。法制机构对规范性文件送审稿涉及的重大问题，应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证。如果该重大问题涉及合法性的，所邀请的专家中应当有法学专家或者律师。如果在起草环节没有法学专家或者律师参加的，或者听取法学专家或者律师意见的，在审查环节则应当邀请法学专家或者律师对规范性文件送审稿进行合法性审查，以保证提请本级人民政府或本部门有关会议审议的规范性文件具有合法性。

总之，政府法律顾问在规范性文件提请审议前的起草和发布前的前置审查环节，在受邀后，应积极参与规范性文件的合法性审查工作。当然，律师如果担任县级以上人民政府法律顾问的，还应当受邀参与规范性文件的备案审查，以便尽早发现问题和解决问题，防止不合法的规范性文件付诸实施。

（二）规范性文件合法性审查的内容和方法。

参照国务院《规章制定程序条例》第十八条第二款的规定“法制机构主要从以下方面对送审稿进行审查：㈠是否符合本条例第三条、第四条、第五条的规定；㈡是否与有关规章协调、衔接；㈢是否正确处理有关机关、组织和公民对规章送审稿主要问题的意见；㈣是否符合立法技术要求；㈤需要审查的其他内容。”结合十八届四中全会《决定》中“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”之精神，依据行政法学的基本原理，法律顾问应帮助法制机构从以下几个方面审查规范性文件送审稿的合法性：

第一、审查制定机关的制定权限。

根据我国《宪法》第九十条第二款、第一百零七条、第一百零八条，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条、第六十一条、第六十六条以及行政实体法的规定，授予乡镇人民政府、县级以上人民政府及其职能部门制定规范性文件的职权。可见，我国各级行政机关都有规范性文件的制定职权。除此之外，法律、法规、规章授权的组织也享有授权范围内的规范性文件的制定权，例如：《行政许可法》第二十三条、《行政处罚法》第十七条。在制定权限的审查中，应注意：

1、授权的依据是什么，即由哪部法律、法规、规章授权。

2、授权范围是什么，即法律、法规、规章授予什么职权。

3、行政机关的内设机构和临时机构不得以本机构的名义制定规范性文件。否则，即构成越权。

第二、审查制定的规范性文件是否符合法律保留原则。

法律保留原则，主要揭示代议机关与行政机关之间的关系，指明哪些事项必须先由代议机关通过立法加以规定，然后由行政机关依据法律规定来处理；哪些事项可以由行政机关自行来处理，无需依法律规定为前提。前者为法律保留的事项，后者为法律保留之外的事项。这种权限划分的结果，在行政法上就转化为，凡是属于法律保留的事项，行政机关必须以法律规定为前提，未经法律规定的，不得为之。故而有了行政法上“法无规定即禁止”的法谚。

在我国，如果法律、法规、规章明确规定由权力机关或者上级行政机关保留的事项，下级行政机关不得通过制定规范性文件来加以规定。比如，《立法法》第八条规定“下列事项只能制定法律：㈠国家主权的事项；㈡各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；㈢民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；㈣犯罪和刑罚；㈤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；㈥税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；㈦对非国有资产的征收、征用；㈧民事基本制度；㈨基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；㈩诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定的其他事项。”《行政许可法》第十七条规定“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”《行政处罚法》第十四条规定“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。”《行政强制法》第十条规定“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”《税收征收管理法》第三条规定“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”等等。

基于法律对法律保留的规定，在对规范性文件进行法律保留原则审查时，应注意：

1、规范性文件的内容必须符合法律、法规、规章和国务院、省级政府有关政策的规定，坚持行政法定原则。故而必须查阅与规范性文件内容相关的法律、法规、规章和国务院、省级政府的政策文件。

2、规范性文件不得违法创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等行政权力。特别是在制定属于行政学上的“侵害行为”的行政规定时，应按行政法定原则，严格进行审查，严格限定在对法律、法规、规章的执行或理解。

3、规范性文件不得违法增加公民、法人或者其他组织的义务或者减损其权利。其依据是《立法法》第八十条第二款、第八十二条第六款的规定。因为《立法法》对部门规章和地方政府规章的制定尚且已作出了如此明确的规定，更何况比规章位阶更低的规范性文件。

第三、审查制定的规范性文件与上位法是否抵触。

按照我国《立法法》第八十七条至第九十一条的规定，在规范性文件之上的上位法，由高到低依次为宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方本级政府规章、地方下级政府规章（规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行）以及上级行政机关制定的规范性文件。同样根据《立法法》第九十六条规定“下位法违反上位法规定的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销。”《立法法》所指的“法”尚且如此，比“法”位阶更低的规范性文件更是不必赘言。因此，行政机关制定的规范性文件，只有不与上位法的规定相抵触，才可能合法有效。在对规范性文件进行与上位法是否抵触进行审查时，应注意：

1、规范性文件不得与上位法直接冲突。

2、规范性文件不能超越上位法已经规定的事项范围、处理方式的种类和幅度等内容。简而言之，规范性文件充其量只能在上位法限定的范围、种类和幅度内作出具体的、可操作性的解释或者细化。特别是在行政处罚、行政许可中，应严格控制在上位法的限定范围、种类和幅度内。

3、除非上位法本身已给制定规范性文件的行政机关有明确的授权或者留有余地，规范性文件不得给公民、法人或者其他组织设定新的权利义务。除非在制定保障性给付政策时，从实现人民社会权的角度，因地制宜、量力而行，兼顾平等原则、行政合理原则和程序正当原则给予保障对象权利。

4、规范性文件的名称不得与《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》的规定相违背。

第四、审查规范性文件的制定程序。

规范性文件的制定程序，应参照国务院《规章制定程序条例》的规定，特别是县级以上人民政府制定的规范性文件，必须参照该条例规定的程序。该条例虽说是参照，但实际是应当按照。因此，行政机关对制定程序与其说是审查，还不如说是预先设定所必须遵循的程序。对此，政府法律顾问在履职中，可以建议行政机关参照《规章制定程序条例》制定规范性文件的制定程序规则，以规范规范性文件的制定程序，以确保制定程序有章可循，从而提高规范性文件的制定质量，确保所制定的规范性文件经得起人民法院在审理行政诉讼案件时的附带审查，确保依法行政。

对于已经发布规范性文件制定程序规则的地方或部门，应严格遵循规范性文件制定的程序规则制定和管理规范性文件。如在浙江省，就应按照《浙江省行政规范性文件管理办法》、《浙江省人民政府关于推行行政规范性文件“三统一”制度的意见》，做好规范性文件的制定、发布、备案、监督、评估、清理等工作，确保每一项施行中的规范性文件合法有效，经得起人民法院的附带审查。

政府法律顾问参与规范性文件的合法性审查，与人民法院审理行政诉讼案件时对规范性文件进行合法性附带审查一样，是一项全新的工作，笔者虽然已担任县级人民政府法律顾问十余年，但自知才疏学浅，在当今全面推进依法治国的大环境下，倍感压力。本文所述的观点抑或审查方法，难免考虑不周或者不当，祈求指正、指教。

参考文献：

1、胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年第3版。

2、杨登峰：《行政法定原则及其法定范围》，《中国法学》，2014年第3期。

3、江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2015年1月第1版。