——以《民诉法解释》第90、91、108、109条为视角

浙江峻德律师事务所  张振

摘要：从《民诉法意见》到《民诉证据规定》再到《民诉法解释》，关于证据的规定，既有传承又有变迁。本文一方面温故证据法学基本理论，以求获得新的理论见解；另一方面对比《民诉证据规定》与《民诉法解释》相关条款，以求及时把握司法解释的新旧更替。

关键词：民诉法解释、民诉证据规定、举证责任、证明标准

前言

今年的2月4日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称《民诉法解释》）共分23章，共552条。《民诉法解释》号称是最高人民法院有史以来条文最多、篇幅最长、参加起草部门最多、参加起草人员最多、审判和执行工作中适用最为广泛的司法解释，没有之一。其中第3章“证据”共35条，相比之下92年的《民诉法意见》相形见绌，其第3章“证据”才9条。

好在02年《民诉证据规定》起到了阶段性作用，83条《民诉证据规定》一部分已经被12年的《民诉法》所采纳，一部分被《民诉法解释》吸收，一部分不再适用，还有一部分仍存在效力。故本文附件部分拟整理《〈民诉证据规定〉与〈民诉法解释〉相关条款对比表》以备律师实务之用。本文正文部分，则通过对《民诉法解释》第90、91、108、109条这四个条款逐字逐句地分析，以温故证据法学的基本理论。

正文

一、举证责任

举证责任又称证明责任，一般是指在诉讼中，当事人对自己的主张提供证据加以证明的要求和不能证明时所应承担的法律后果。[i]这一概念的表述方法正是目前理论界与实务界都认可的双重含义说的体现。即举证责任包括行为意义上举证责任和结果意义上举证责任双重含义。就民事诉讼而言，行为意义的举证责任也称主观上的举证责任，是指当事人在具体的民事诉讼中，为避免败诉的风险而向法院提出证据证明其主张的一种行为责任。结果意义的举证责任又称客观上的证明责任，是指待证事实的存在与否不能确定、真伪不明时，由哪一方当事人对不利后果进行负担的责任和风险。[ii]

概念的表述都是咬文嚼字，讲究内涵确定、外延周密，所以并不通俗易懂。打比方的好处就在于能深入浅出地说理，笔者认为：行为意义的举证责任就好比举证比赛中你举100公斤杠铃，他就举120公斤杠铃，你就再举150公斤杠铃，谁举的杠铃重谁获胜（当然民事诉讼中并不是单纯比证据的数量，而是要看举证影响法官心证的情形）；结果意义的举证责任就好比两位举重运动员都举起了190公斤杠铃，但都举不起191公斤杠铃时，根据比赛规则判定谁体重轻谁获胜。

再回到证据法理论。第一，行为意义上举证责任可以在当事人之间相互转移，当一方提出主张加以证明后，如果另一方加以反驳时，行为意义上的举证责任就转移到反驳一方。如果对方对反驳进行再反驳时，行为意义上的举证责任又转移到反驳一方。[iii]影响行为意义上的举证责任转向哪方，影响天枰向哪边倾斜的根本原因是法官心证程度。结果意义上举证责任不会发生转移，不能证明的不利后果在哪一方，是法律已经预先规定的，不存在转移问题。第二，行为意义上举证强调的是事实主张的提出与证明的关系。结果意义上举证责任强调的是法律要件事实与证明的关系，看重的是法律要件事实不能证明的结果由谁承担问题，实质是不利后果的分配问题。行为意义上举证责任基本上不不存在不利后果的分配问题，不能证明，其主张就不能成立。[iv]第三，在绝大多数民事诉讼中，当事人通过积极履行行为意义上的举证，已经使案件事实得到证明，法官完全能够从双方当事人提供的证据中获得内心确信的全部信息，结果意义的举证责任便无用武之地。[v]

《民诉法解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” 第一款具有明显的行为意义举证责任的特征，第二款则是结果意义举证责任的典型表述。根据前面对证据法学上举证责任概念的温故，笔者认为针对《民诉法解释》第九十条的适用至少应当注意以下四个问题。

第一，第一款规定的行为意义举证责任不应限于对“诉讼请求”与“反驳对方诉讼请求”一个回合的攻防，而是扩大到“主张”、“反主张”与“反反主张”多回合攻防，直到法官获得心证或者穷尽所有程序上许可和可能的证明手段法官心证仍然模糊。

第二，以否认事实作为反驳的情形下，是否具有行为意义上的举证责任的问题。首先，反驳者不承担结果意义上的举证责任是明确的。其次，否认者不承担举证责任或者主张消极事实不承担举证责任，这些都是在举证责任分配学说发展历史上出现过的理论，笔者认为，一方面这些理论，部分已经过时。另一方面否认事实一方提出证据加以证明反驳对方正是基于行为意义上举证责任的要求，否则一旦法官认定系没有性实质异议，或是单纯否认又无法提供证据，也是要承担败诉风险的。

第三，以权利妨碍抗辩、权利消灭抗辩、权利限制抗辩作为反驳的，也只是行为意义上的举证责任，不涉及结果意义上的举证责任。笔者认为基于举证责任的双重含义说，区分反驳为否认和抗辩没有什么意义，反正基于诉讼权利和行为意义举证责任的要求，否认者也要积极履行行为意义举证责任的。

第四，九十条第一款和九十一条都规定了“但法律另有规定的除外”的但书条款。但书的主要情形就是实体法规定的推定以及举证责任倒置。

二、举证责任分配

举证责任分配也称举证责任承担，是指诉讼中谁应当对特定事实加以证明。

（一）、举证责任分配的历史演变

在罗马法上，举证责任分配遵循两项原则：其一为“原告应负举证义务”；其二为“举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人”。罗马法上的这两项原则经历中世纪寺院法的演变，确立了原告就其诉讼原因的事实为举证，被告就其抗辩的要件事实为举证的一般原则，该原则仅在遇到法律上的推定和主张消极事实两种情形下才例外。到此为止，基本就是“谁主张、谁举证”的分配规则，但后来由于例外情形一再增加，“谁主张、谁举证”的规则无论是理论上还是实务上都有过时之虞。所以大陆法系国家的法学家不得不发展新的举证责任分配理论，大致可以概括为两大类：一类是从案件事实出发，根据待证事实的性质和特征来分配举证责任，称为待证事实分类说。待证事实分类说又分为：消极事实说、外界事实说、基础事实说等。[vi]另一类为法律要件分类说，即主张权利者，应对权利根据的事实举证；对方则应对权利妨碍的事实或者权利消灭的事实举证。

法律要件分类说以德国学者罗森贝克提出的规范说最具代表性。

罗森贝克将民事实体法发生的法律规范分为两大类：一为权利发生规范，也即基本规范，是指能够引起权利发生的法律规范；二为对立规范，包括权利妨碍规范，即在权利发生开始时妨碍权利发生的效果，使权利不能发生的法律规范；权利消灭规范，即在权利发生之后使已经存在的权利归于消灭的法律规范；权利限制规范，即在权利发生之后，权利人欲行使权利时，能够使权利的效果予以遏制或消除，从而使权利不能实现的法律规范。在上述对实体规范分类的基础上，规范说认为，凡主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在的事实负举证责任，否认权利存在的当事人应当就权利妨碍法律要件、权利消灭法律要件或者权利限制法律要件存在的事实负举证责任。审判实践中，在出现待证事实真伪不明时，法官根据这种举证责任分配的规则，对真伪不明的待证事实就像归类，确定对该事实负有举证责任的当事人，并据此判决由其承担不利后果。法律要件分类说中的规范说自诞生以来，尽管不到遭受批评和挑战，但迄今仍然无法撼动其作为大陆法系国家和地区举证责任分配的通说地位。根据法律要件分类说中的规范说的理论理解举证责任分配一般规则观点，是最高人民法院自《民诉证据规定》以来的一贯立场。[vii]

（二）、举证责任分配一般规则

前文厘定举证责任的概念，是讨论举证责任分配的先决条件。笔者认为，举证责任分配也应当从行为意义举证责任和结果意义举证责任两个层次进行讨论。

第一，行为意义上举证责任的分配总得来讲比较简单，即“谁主张、谁举证”。关于反驳中的抗辩和否认情形下的行为意义举证责任前文已经阐述，不再累述。

第二，结果意义上举证责任分配适用通说--规范说。应当注意的是，结果意义上的举证责任分配应当是由法律，至少是法规和司法解释事先规定的，在没有法律、法规、司法解释规定时应当按照举证责任一般规则，而不是按照法官的意志随意决定举证责任的分配。

（三）、条文解读

《民诉法解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”

实质上《民诉法解释》第九十条的规定也包含了举证责任分配的基本意思，只不过《民诉法解释》第九十一条规定了举证责任分配的一般规则，使得体系更加科学、完整。

根据前文对举证责任分配历史演变及规范说理论的学习，笔者认为针对《民诉法解释》第九十一条的适用时，在第九十条四个问题注意的基础上，还应当看到以下二个问题。

第一，《民诉法解释》第九十一条规定的举证责任分配的一般规则包含行为意义举证责任分配规则和结果意义举证责任分配规则双重含义。例如：反驳时进行的权利妨碍抗辩、权利消灭抗辩、权利限制抗辩中蕴含的是行为意义举证责任的分配规则；侵权责任、物权保护纠纷中就“权利妨碍事实”的举证则是对结果意义举证责任的分配，也就是说“权利妨碍事实”真伪不明时，主张的当事人承担不利后果。

第二，所谓有原则必有例外，如果说《民诉法解释》第九十一条是举证责任一般规则的规定，那么第九十一条但书部分和《民诉证据规定》第七条的规定，就是举证责任分配的例外规则。但书部分的法律推定和举证责任倒置规则应当交由实体法明确规定才适用，《民诉法解释》也没有涉及，故在此也不多论述。《民诉证据规定》第七条的规定则是举证责任分配的兜底规则。值得讨论的是在《民诉法解释》实施后，该第七条是否继续有效？笔者认为，因其并未与《民诉法解释》冲突，又考虑到举证责任分配的复杂性，是非实体法条文所能穷尽，在法律、法规甚至司法解释都没有规定的特殊情况下，法官根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力、证据距离、危险领域说、盖然性说、损害归属说等因素和学说确定举证责任分配，有合理性。在新的司法解释未明确之前，《民诉证据规定》第七条应当继续有效。

三、证明标准

证明标准，指的是运用证据对案件事实进行证明应当达到的程度和水平，是案件事实得到证明对证据的质和量所提出的具体要求。[viii]结合举证责任来讲，证明标准就是举证责任的卸除标准，达到证明标准即完成了举证责任。从证明标准的概念出发，至少要理清两个问题。  第一，证明对象是什么？第二，应当达到的程度和水平是什么？

民事诉讼中，证明对象是指由实体法规范所确定的，对诉讼请求具有法律意义，从而需要证据加以证明的事实。[ix]可见，证明对象的核心就是法律事实。法律事实与客观事实，法律真实与客观真实的区分是法律思维的基本要求之一，自无需多言。

至于证明的程度和水平，无论大陆法系国家还是英美法系国家，均以盖然性作为民事诉讼的证明标准，只是对盖然性程度的要求不同。所谓盖然性，是指一种可能的状态，是一种可能而非必然的性质。[x]用百分比来表示的话：50%为可能与不可能同等程度，51%-74%为大致可能，75%-99%为非常可能。英美法系国家对一般民事案件的盖然性要求是，只要概率达到51%就达到了盖然性占优，也叫优势证据制度。特殊民事案件也有60%-70%甚至更高的盖然性要求。大陆法系国家认定待证事实存在的条件则是要达到高度盖然性，即概率达到75%以上。我国民事诉讼的证明标准就是采取高度盖然性的标准。换句话说，一般情形下，法官形成心证与心证模糊的界限就是75%。

《民诉法解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”

《民诉法解释》第一百零九条规定第“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”

第一百零八条第一款、第二款分别是从本证和反证的不同角度规定了“高度可能性”也即高度盖然性的民事证明标准，第三款系但书规定，一方面将证明标准置于实体法规定这样一个开放的体系，另一方面直接引出了《民诉法解释》第一百零九条的规定。第一百零九条规定是实体法规定需要证明标准提高到“排除合理怀疑”的几种常见情形。

结合证据法学基本理论，笔者认为，针对《民诉法解释》第一百零八条、一百零九条的适用时，值得注意的是以下三个问题。

第一，《民诉法解释》第一百零八条第一、第二款的规定的“举证责任”、“真伪不明”应当从行为意义举证责任和结果意义举证责任双重含义去理解这就与本证、反证的概念理解相统一了。本证是指能够证明当事人主张的事实存在的证据，反证是指能够证明对方当事人主张的事实不存在的证据。原告提出的证据不一定是本证，被告提出的证据也不一定是反证。承担举证责任的一方（包括行为意义和结果意义双重含义）所提供的证据通常是本证，而另一方提供的反驳证据则为反证。

第二，《民诉法解释》第一百零八条是对《民诉证据规定》第七十三条的替换。按照最高人民法院的说法，《民诉证据规定》第七十三条的规定在技术上存在不周延之处，所以本次是技术上的进步。

第三，《民诉法解释》第一百零九条将特殊民事案件待证事实的证明标准提高到了“排除合理怀疑”标准是之前司法解释所没有过的，最高人民法院认为这是基于证明标准的层次性要求，司法实践中不仅有提高证明标准的情形，还有降低证明标准的情形，例如回避规则里“与本案当事人或代理人有其他关系，可能影响对本案公正审理的”，“可能影响”就应当解释为降低证明标准的情形。