浙江峻德律师事务所  朱正易

摘要：2016年针对婚姻法司法解释（二）第24条的争议，反映夫妻共同债务认定在司法实践有所偏差，这一问题成为当下急切需要解决的社会热点问题。本文从法律价值取向，夫妻共同债务的特质和对第三人承担连带责任等方面，论述了现有夫妻共同债务认定上的不足之处，笔者根据自身对夫妻共同债务的理解提出通过适当调整夫妻共同债务的基础理论，完善夫妻共同债务制度，合理分配夫妻共同债务的举证责任，针对补充规定进一步落实完善配套规定，来破解夫妻共同债务认定的难题。

关键词：夫妻共同债务法律价值  举证责任

2016年，网络盛传要求废除或修订婚姻法司法解释（二）第24条的争议呼声四起，导致此类呼声产生的原因是个别案件中发生夫妻一方恶意举债、虚构债务，或债务本身为非法债务时，夫妻另一方却要共同予以偿还的情形时有发生。从中看出对夫妻共同债务认定在司法实践中存在一定的偏差，导致法律的公平正义难以得到体现。英国法学家丹宁勋爵曾说过，制订法和法律文件的语言永远不可能是绝对明确的，因此解释它们时最重要的目标不是实现法律，而是实现正义。[1]据此，为了维护法律的公平正义，构建和谐社会的需要。2017年2月28日，最高人民法院公布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》，在婚姻法司法解释解释（二）第二十四条的基础上增加两款，分别作为该条第二款和第三款即夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”[2]补充规定的出台能否从根本上破解夫妻共同债务认定上的难题，使公平正义法律价值和保护交易安全法律价值得到平衡体现，法笔者认为补充规定不能妥善解决夫妻共同债务的认定，基宣示作用大于实际作用。

一、     我国现行有关夫妻共同债务的法律不够严谨及合理

1、我国现行婚姻立法对夫妻共同债务范围没有明确、具体的规定，只进行了概括性表述。如婚姻法第41条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。[3]该法条中夫妻共同生活所负的债务没有进行例举性的说明，概念很宽泛、很概括。这样对某些越权性日常家事代理权限损害对方配偶利益的情况，将有可能被笼统地认定为夫妻共同债务，影响到该方面婚姻法在平衡夫妻利益及维护公平正义的法律价值与保护交易安全等法律价值取向上的不平衡及追求。

2、我国现行婚姻法中设立的夫妻间约定财产制度，在司法实践中无法对抗第三人。现行婚姻法第19条规定了夫妻之间的约定财产制度，第三人知道该约定的，才被认定为个人债务。司法实践中第三人往往主张不知道夫妻之间的财产约定，导致个人债务转化为夫妻共同债务情形时有发生。该法条更有利于保护债权人利益，体现了保护交易安全的法律价值取向，弱化了实现公平正义的法律价值取向。

3、婚姻法司法解释解释（二）第二十四条规定的是“夫妻共同债务推定规则”，即把婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负的债务首先推定为夫妻共同债务，意味着推定规则造成了债权人与夫妻非负债方的严重不公平。笔者认为在保护交易安全和维护公平正义都是法律的价值，在无法确定哪个价值更优先的情况下，应当尽量寻求它们之间的平衡点才是最佳的立法原则。

二、   夫妻共同债务的特质和对第三人承担连带责任，极易引发道德风险。

1、夫妻共同债务的特质

夫妻共同债务，是在婚姻关系存续期间夫妻双方或者其中一方为夫妻共同生活对第三人所负的债务。成立时间必须存在于夫妻关系存续期间，领取结婚证之日起到离婚之日或一方死亡止，成立时意思表示必需夫妻双方一致同意，该债务具有人身关系的性质。现行法律对夫妻共同债务大体分为两类，一类是夫妻双方为维护共同生活的需要引起的债务;一类是夫妻一方或双方为共同生产的目的从事经营活动所引起的债务，在债务的利益层面上说具有共享性的财产利益。据此，夫妻共同债务具有人身和财产的双重性质。

2、夫妻共同债务对第三人承担连带责任

夫妻关系在财产上是一种共同共有关系，夫妻共同财产是共同共有财产，这种共同共有的性质，决定了夫妻共同债务为连带债务。夫妻共同债务责任也是一种对外责任,夫妻双方对共同债务承担责任是相对于夫妻双方之外的债权人而言的,因而是一种外部责任。夫妻共同债务的责任主体可以是夫妻双方或者夫妻双方中的任一人。根据婚姻法第十九条规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。据此可知，夫妻内部的债务约定，不具有对抗善意第三人的效力。在能够有效避免夫妻双方以内部约定为由损害善意债权人的合法利益；但在司法实践也可能产生间接保护恶意债权的不法利益的情况。“夫妻共同债务具有人身和财产的双重性质，对外是连带债务，”债权人可同时或先后向夫妻任何一方或双方主张全部或部分债权，夫、妻任何一方或双方的清偿都将导致债务的消灭，任何一方清偿后如有约定的可以按照内部约定向另一方追偿。

3、夫妻共同债务极易引发道德风险

夫妻共同债务是为了夫妻生活和生产经营的需要，夫妻一方作为具有人身关系性质的家事代理人对外举债实属正常，一般情况下第三人不会审查夫妻双方是否合意举债，第三人一般通过举债夫妻一方的意思表示来认定。据此夫妻共同举债的意思表示在实践中为默示行为。基于上述原因，举债夫妻一方未告知夫妻另一方某项特定举债的情况在所难免。夫妻共同债务设立后对外承担为连带债务。如果发生夫妻一方为恶意举债或实为夫妻一方的个人债务等情形，要求夫妻另一方事后证明特定债务没有发生，笔者认为相当于证明没有发生的事实。这对夫妻另一方而言，未免要求苛刻，也很难有可操作性。

   三、如何完善夫妻共同债务制度

  1、调整夫妻共同债务的基础理论

  最高人民法院公布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》的出台，虽然对非举债一方的配偶的法律保护有所调整，但从整体现行有关夫妻共同债务的法条及相关司法解释上看，还是偏重保护第三方债权人利益，着重体现了保护交易安全的法律价值取向，弱化了公平正义的法律价值。如何做到保护交易安全的法律价值和公平正义的法律价值在夫妻共同债务中有机统一。笔者认为在夫妻共同债务认定上要打破过度保护交易安全的理论基础，构建兼顾保护交易安全和公平正义的理论基础。法律应适应社会的变化作出相应的调整，而法律对社会的调节本身又会促进社会关系的进一步变化与调整。实现法律的现代化，以现代化的法律促进并维护社会的现代转型，已经成为中国法治建设的不归选择。[4]通过学习借鉴国外的夫妻共同债权认定的规定，完善我国婚姻法中关于夫妻共同债务的认定。我国自古有“他山之石，可以攻玉”的谚语。如《法国民法典》第220条规定：“夫妻各方均有权单独订立以维持家庭日常生活与教育子女为目的的合同。夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带约束力。但是，依据家庭生活状况，所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意，对明显过分的开支，不发生此种连带责任”；值得我国借鉴学习。

2、完善夫妻共同债务制度

 夫妻双方在人身性上是平等的，在法律允许的条件下夫妻双方都有权根据自己的意愿行事。现行夫妻共同债务制度的不完备，造成了司法实践中夫妻共同财产认定上出现偏差，现实中时有发生夫妻双方对共同债务认定上相反意思冲突。笔者建议通过以下制度来完善夫妻共同债务制度。（1）建立对大额借款的夫妻债务共同签字制度，能有效防止夫妻一方越权性的家事代理和保护夫妻一方的知情权，也体现了夫妻双方对共同举的合意。（2）制定夫妻财产登记制度，有利于区分夫妻共有财产、个人财产，为夫妻共同债务的承担提供依据。（3）出台夫妻婚内财产协议的公示制度（通过第三方平台进行公示，如登报等形式，实践中也具有可操作性），有利于防止夫妻一方和恶意第三人恶虚构债务及恶意举债的情形。（4）构建日常家事代理权限制度（对日常生活所需进行的代理活动范围及权限进行限定），有利于防止夫妻一方的越权性家事代事。（5）夫妻共同债务登记制度（类似于动产抵押登记制度），有利于保护交易安全及夫妻利益及维护公平正义的法律价值。

3、合理分配夫妻共同债务的举证责任

针对夫妻共同债务的复杂程度，笔者认为分配举证责任应遵守“谁主张谁举证”的举证责任分配原则的同时做到保护债权人利益兼顾夫妻非举债一方利益的有机统一。具体表现如下：第一，若债权人主张该债务为夫妻共同债务，夫妻双方均表示此债务为举债人个人债务，那么举证责任原则上由夫妻双方承担。此保护债权人的利益，防止夫妻双方串通来逃避债务。如果是民间借贷的情况，借条、借据等债权凭证,无其他支付凭证法院应根据当地民间借贷的情形及习惯查明事实情况。如无法查明的，债权人应承借款支付的举证责任。

第二，若债权人和举债人均表示该债务为夫妻共同债务时，那么举证责任就应该由举债人承担，由举债人证明该债务用于夫妻共同生活或夫妻共同因此受益。以此避免举债人和债权人恶意串通，更好的保护非举债方的利益。未具名举债一方不能提供证据，但能够提供证据线索的，人民法院应当根据当事人的申请进行调查取证。在此种情况下如果是小额借款，即未超出夫妻日常事务代理权的借款，原则上应推定为夫妻共同债务。.超出夫妻日常事务代理权的大额借款中，非举债方只需证明借款金额已超出日常事务代理范围，对“借款合意及未用于家庭生活”的证明只需达到较高程度的盖然性即可，并不需要达到高度盖然性要求。根据《婚姻法解释(一)》第十七条规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理的决定，夫妻应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。在非举债方完成其举证责任后，债权人对自己的“有理由”和“善意”应承担举证责任，证明自己在与举债方发生超出日常生活需要的借贷关系时已经尽到了注意义务。综上，在涉及超出日常生活需要的大额借贷时，仍应由债权人举证证明为夫妻共同债务，否则涉诉债务应当视为举债方个人债务而非夫妻共同债务。

  4、婚姻法司法解释解释（二）第二十四条补充规定需进一步落实完善配套规定，使之具有实质性的司法意义

婚姻法司法解释解释（二）第二十四条补充规定（以下简称补充规定）在司法实践中的宣示意义大于实质意义。主要原因是，补充规定只重申强调了法院不予支持的态度，难道以前串通虚构的债务和不法之债，法院就支持了吗？据此笔者认为，为了使补充规定具有实质操作性，必需在举证责任上进行调整。非举债的一方夫妻如果提出夫妻共同债务是串通虚构的债务和违法之债时，法官根据初步进行的审慎及注意审查的前提下，认为共同债务有串通虚构债务和违法之债之嫌时，其举证责任应由债权人进行补充举证。

   四、结语

   在夫妻共同债务的认定上，根据现在的社会发展状况，法律的价值取向应是保护交易安全价值和公平正义价值的有机统一。以上仅是笔者的个人看法无法透彻全面的分析夫妻共同债务中的全部问题；笔者抛砖引玉，如有不当之处，希望有识之士进行斧正。

参考书目:

１、黄松有主编《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》人民法院出版社2004版

2、杨大文主编《婚姻家庭法》北京大学出版社2004版

3、丹宁《法律的训诫》，群众出版社1983年版

4、马新彦：《民法现代性与制度现代化》吉林人民出版社2002版

[1]摘自丹宁：《法律的训诫》，群众出版社1983年版。

[2]  摘自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》

[3]  摘自《中华人民共和国婚姻法》第41条

[4]摘自马新彦：《民法现代性与制度现代化》吉林人民出版社2002版