浙江峻德律师事务所  钱晓怡

【内容摘要】随着新农村建设的不断深入，村委会的行政特征日益明显，村民与村委会的矛盾频发。在公共行政逐步代替国家行政的大背景下结合法律规定，对村委会自治行为的定性进行探讨，为村委会具有公共管理性质的自治行为纳入行政诉讼的范围提出必要性和可行性的分析，无论是从保障广大农民的合法权益不受侵害的实践需要角度出发，还是从体现行政诉讼价值的理论角度出发，在村委会行使具有公共管理性质的行为时，都应当将其视为一个适格的行政诉讼被告。

【关 键 词】行政主体；行政诉讼被告；自治行为；公共行政

几十年的发展和完善已证实村委会是符合我国农村公共生活需要的，是防止我国现行政治体制在农村异化的最佳选择。但在村民与村委会矛盾日益频发的当今，村民状告村委会却往往处于“两不管”的境地，结合理论观点与法律规定，对村委会进行准确定位，以及在公共行政时代背景下分析村委会自治行为的性质判断村委会是否为适格的行政诉讼被告，是避免这一困境的关键。

一、我国现行行政诉讼法对于行政诉讼被告资格的规定

行政诉讼被告，即行政相对人以对方所为的行政行为对他的正当权益造成了侵害，故而诉至法院，由法院通知应诉的行政机关或者相关的授权组织。

根据通行的行政主体理论和相关的法律法规，对于行政诉讼被告资格我国采用的是“权、名、责”三位一体的确认标准，即“享有国家行政权，能以自己的名义独立的行使该项权力，并能为因此而产生的相应的法律后果承担责任的组织”。[①]《行政诉讼法》中所确定的适格的被告主要包括“行政机关和法律、法规、规章授权的组织”。2014年新修的诉讼法新增规定，对于不具有行政主体资格的实施主体所为的行政行为，原告可申请法院判决该行为无效，并且获得相应的赔偿。对此在我国要成为适格的行政诉讼被告前提是享有行政主体资格，或者其本身虽不是行政主体但事实上实施了行政行为。此处的“行政行为”应当是一种事实上的具有公共管理性质的行为，而不是传统理论坚持的必须以主体资格为前提的行为。

二、村委会的准确定位

通过分析村委会在现行法律体系中的地位，并且结合村委会实施的具体的自治行为来解决我国村委会的定性问题。

（一）村委会的性质

学界通说认为：村委会作为广大农民直接行使各项权利对涉及切身利益的事务进行法律范围内的自我治理，并以一定地域范围内的行政村作为基本单位组织建立的管理本集体组织公共事务的自治性组织，与城市居委会同是我国基层民主的主要实现方式[②]。

我国《宪法》将村委会定位为与居委会并行存在的实现基层民主的组织。《村委会组织法》与之相呼应，明确村委会“是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”。

由此可以看出村委会的性质：

首先，村委会是一类组织。组织在社会学中解释为：人们为着实现一定的目标，互相协作结合，能够进行系统、有序运转的集体或者团体。再次，村委会是一类自治组织。自治，根据《村委会组织法》的规定即“自我管理、自我教育、自我服务”，自治作为村委会制度存在的核心，一般包含两个基本权力，即决定权和处分权，村委会在处理涉及本集体组织内全体成员的利益时，在法律规范内享有不受外界任何团体或个人的强力干涉，自主决定和处分相关社会关系的权力。故而村委会作为一个自治组织它的社会主体地位是毋庸置疑的。最后，村委会作为一个自治组织，其地域范围被限定在了基层，即与村民日常生产生活关系最为密切的村。而根据我国宪法的规定农村并不属于一级行政区划的范围，村委会自然也从根本上被排除了作为国家一级行政机关的可能性，所以村委会虽然是一个社会主体但却不是一个职权性的行政主体。村委会作为一个授权性的行政主体在《婚姻登记管理条例》、《计划生育法》、《土地管理法》等相关的法律法规中确有不少体现，在理论界与实务界也有不少人赞同。但是从我国现行法律的规定看对于什么是“法律、法规、规章授权的组织”本身还具有不确定性和模糊性，《行政诉讼法》也没有对其具体范围做出明确规定，而且即便已经确定的村委会在法律、法规、规章的授权范围内享有授权性行政主体的资格，但是我国的规范性法律文件是十分庞杂的，在村委会众多的日常管理活动中，寻求某一个行为的具体依据的法律条文也是一个耗时耗力的工作，而且仅凭某个法律、法规、规章对村委会做出了某项权利性的规定，就断定为授权也是不正确的。例如我国的企业享有自主经营权，这是法律对企业这种组织的授权，但企业行使该项权利所造成的纠纷并不适用行政诉讼法，因为企业行使该项权利进行管理活动时是行使一种民事权利而不是行政权力。所以单用法律、法规、规章的授权来判断村委会是否具有行政主体地位，只是一个权宜之计，从行政法发展的方向来看，用行为来判断显然更准确、更有效率。村委会所做的日常管理活动并不是每一个行为都能找到法律授权依据的，“违法必究”，显然比“有法可依”更能保护广大村民的利益，所以村委会并不应当以授权而获得主体资格。

国家强制力之所以在农村被刻意弱化和虚化，就是考虑了我国农村人员基数大，分布不均，管理难的实际情况，避免行政机制在农村的异化，而村委会的产生就是基于农村村民公共生活的需要，防止农村陷于国家管理“真空”的境地。若是将村委会纳入国家行政机制，使其成为行政主体必将违背其设立的初衷，“如果确立村委会的行政主体地位将不利于我国村民自治制度的推广”[③]。

（二）村委会的职能

我国现行法律对于村委会职能的规定是零散的，广泛的，通过查阅相关法条以及联系实际的执行情况，认为村委会主要职能包括以下三个部分：

（一）管理所在村的公共事务和公益事业，维护公共秩序的职能。《村委会组织法》对村委会具有的该项职责做出了明确规定，公益事业和公共事务的内涵是十分丰富的，就公共事业而言包括村内规划建设的组织实施；水利、交通、卫生机构、学校等基础设施的兴建管理；村民住宅建设的指导；村公共资源的合理使用；村民大会的召开等。对于公益事业职能的履行，要求村委会支持鼓励具有社会服务性、公益性、互助性的组织的依法展开，并且为他们提供良好的生存发展环境。公共秩序的维护则主要依靠对消防安全的管理；对法律、法规和国家大政方针的宣传，促使村民权利意识和义务意识的建立，营造和谐基调。村委会可以视情况设立民间调解机构或者专门人员，增强治安保卫工作、设立公共卫生管理机构等，以维持本村的公共安全和村民生活秩序。

(二)村集体收益和财产。《村委会组织法》第八条规定村委会依据法律，管理村内的集体土地和其他财产，而《土地管理法》的第十条又在此基础上规定村委会对集体土地享有经营、管理权，故据此而产生的关于集体土地的征地补偿费用的纠纷，属于行政事务，而非一般的民事纠纷。村委会进行此类管理活动时，其实质是一种行政行为，理论界和实务界一般将此时的村委会同样视作一种授权性行政主体。需要明确的是，村委会虽然不是一级行政机关但是《村委会组织法》仍然应当归于行政机关组织法的范畴，而根据行政法学理论，“授权性行政主体是指获得除宪法、行政机关组织法以外的单行法律、法规的授权而成为行政主体的组织”[④]所以村委会依据《宪法》、《村委会组织法》的规定而进行的本居住区内固有的公共事务管理时，不能当然的视其为授权性行政主体，更不能将村委会组织法所规定的自治事务笼统地归结为授权性事务。

（三）协助乡镇人民政府开展工作。这类事务本质上属于国家事务但与村民关系密切，鉴于我国行政机关制度以及农村的现实情况，交由村委会落实实施更为便捷，主要包括公粮、税款的征收，征兵事项等。该类职能可以视为处理委托事务的职能，根据行政诉讼法的规定受委托的主体并不能因委托关系而获得委托机关的行政主体资格，仍应以委托机关为被告。所以要探究村委会在行政诉讼中能否能获得被告资格，就必须着眼于村委会的自治行为。

（三）村委会自治行为的范围

上文已经提出《村委会组织法》仍属于行政机关组织法的范畴，所以《宪法》和《村委会组织法》对其职能的规定毫无疑问应归属于村委会的自治行为，并且也不能完全排除其他单行法的规定属于村委会自治事务的可能性。实际上村委会进行的“自我教育、自我管理、自我监督”的事务范围是十分大的，村委会的自治事务应当包括法律、法规、规章的授权，但绝不限于法律、法规、规章所授权的范围。

（四）村委会自治行为的性质

原则上村委会是村民大会的执行机构，必须按照村民大会的意志行事，但是现实中村民大会成功召开的机率并不大，村委会往往是通过自身的意志机构形成决定，即村民大会作为“最高权力机关”在实际生活中未必能凌驾于村委会这个“执行机关”之上，而使得村民常常处于一种不平等从属状态，村委会的自治行为不单单是一种“自我管理、自我服务、自我教育”的行为，还体现出一定的行政性。

全国人大做出的对刑法第九十三条的立法解释，将村委会及其工作人员协助人民政府从事的对抢险救灾款物、社会捐助款物的管理等七种行为归划为“其他依照法律从事公务的活动”即由该类行为而所为的违法行为可以贪污罪、受贿罪、挪用公款罪定罪处罚。该类行为从表面上看更符合行政机关委托的事务，而根据行政诉讼法的规定受托的主体并不能因此而获得委托机关的行政主体资格，应以委托机关为被告。但对其做出特别的立法解释，实际上是承认村委会从事的该类村务管理事务是一种公共行政行为，应当以公务身份承担责任。

所以村委会在做出具有公共管理性质的自治行为时，可以将该行为视为一种具有国家强制力的“准行政行为”，符合《行政诉讼法》第七十五条的规定而应具有行政诉讼被告资格。

三、我国行政诉讼被告资格确认规则存在的缺陷

传统理论认为，只有行政主体才能成为行政诉讼的被告，因为诉讼主体必须是要能承担最后实体责任的，若不具有行政主体的资格也就不具有行政诉讼被告的资格，即所谓的“被告即行政主体”的思维模式[⑤]。该理论忽略了行政主体与行政诉讼主体的不同，强行将二者捆绑在一起，不仅使得确立行政诉讼被告人时的困难重重，而且极易造成“诉讼无门”的情况，导致大量村民的合法权益得不到法律上的救济与保护。其实二者有着不同的性质和价值取向，性质上，行政诉讼被告资格的确立是一个程序性问题，而行政主体资格的确立则是一个实体性问题；价值取向上，行政诉讼被告资格的确定标准应当本着便于诉讼的原则，切实保障当事人的诉权，而行政诉讼主体资格的确认则应当更侧重于主体的责任承担。因此，相比行政主体强调权力的实施与后果承担的一致性，行政诉讼被告资格的确定则应当更多地“考虑如何有利于当事人诉权的行使，如何切实保护当事人的权利，而不是仅仅考虑诉讼后果的承担，因为参加诉讼的主体并不意味着就必须是最终承担实体责任的那个主体”[⑥]，所以由谁来当行政诉讼上的被告不应当是一个值得纠结的问题，因为作为形式上的责任承担者行政诉讼被告由谁当做其实并不会产生实质性的影响，最终的责任将落到国家或者地方政府。也就是说村委会虽然不具有行政主体资格但是基于便于诉讼的原则，只要其实施了事实上的行政行为，就是能成为一个适格的行政诉讼被告。

四、外国行政诉讼被告资格确认标准及对我国的借鉴

虽然我国的行政诉讼被告资格理论本就是个舶来品，但是西方、包括日本大多采取类型化诉讼，存在公务分权和地方分权，基于我国单一制的国情，在引进该理论时对其进行了本土化的过滤。西方的行政诉讼理念是“权利本位”，认为法律应当以方便诉讼为最高宗旨，而我国由于制度观念的根深蒂固，更多强调的是“国家本位”，使得我国行政诉讼受到很大的限制。

（一）法国的“公务法人”制度

法国至今都没有关于行政诉讼被告资格标准的明确规定。在法国，行政主体仅仅是对行使行政职能的各种组织的一种统称，其涵盖了国家、地方团体、同业工会、公务法人等。其中公务法人是其行政主体制度的重要内容，是指除中央与地方行政机关以外的，具有相对独立性和公共管理职能的一种法人组织。将公务法人制度纳入行政法的调整范围，不仅扩大了行政法的调整范围又可以对中央集权形成限制，而我国只是将中央和地方行政机关以外的具有公共服务职能的组织简单的称为“法律、法规、规章授权的组织”。职权的法定性导致行政诉讼受案范围十分狭隘，引入“公务法人”制度有利于改变行政主体一元化局面，让村委会等组织成为适格的被告。

（二）德国《行政法院法》的排除性规定

根据德国《行政法院法》第四十条第一款规定：“一切未被联邦法律划归为属其他法院管辖的非宪法性质的公法上的争议，对之均可以提起行政诉讼。州法律范畴的公法争议，也可以由法律划归其他法院管辖。”该规定对行政诉讼范围做了排除型规定，使其行政诉讼范围尽可能得到扩大，而我国采取的是肯定型的规定，行政诉讼范围先天就相对狭小。

五、将部分村委会的自治行为纳入行政诉讼范围的理论依据和现实基础

根据我国相关法律的规定村委会不属于行政主体但是其实施的行政行为却是实际存在的。确立村委会的具有公共管理性质的自治行为属于行政行为有利于行政诉讼理论的发展，日益频发的村民状告村委会的案件也对确认村委会的行政诉讼被告资格形成了实际需要。

（一）发挥行政诉讼的功能与价值

诉讼定纷止争的功能，新修的《行政诉讼法》更是将“解决行政纠纷”的目的直接做出明确规定。行政诉讼不适用调节是行政诉讼法明确规定的，法院处理村民与村委会之间的矛盾时，往往不顾法律的规定，不顾原则的一味的以息事宁人为目的解决纠纷，或者干脆将其拒之千里，让受害者忍气吞声。这种做法，表面上看，似乎是平息了纷乱，维护了社会稳定，实质上却是积压了社会矛盾，削弱了我国依法治国的根基，让人民对法律的权威、司法的公信产生怀疑。法的价值，不单单是实然上的价值，还应当包括其应然上的价值。行政诉讼法应当体现对行政相对人合法权益的保护，而不是拘泥于具体的法条使受害者“诉讼无门”，将权益保护流于纸面。

（二）适应“公共行政”时代背景

随着服务型政府的建设，国家行政机构不断地精简改良，行政审批项目不断地减少，政府权力不断地下放社会，“行政主体日益多元化，国家行政转向公共行政的发展趋势愈发明显”[⑦]公共行政是个大范围的概念，除最主要的国家行政外还包括了企事业单位、社会团体以及社区（这其中就包括农村的村委会与城市的居委会）的行政行为。所以确认村委会在实施具有公共管理性质的行为时具有行政诉讼被告资格是适应时代背景的。

（三）大量村民起诉村委会案件对行政诉讼被告资格制度的现实挑战

2003年，由于一百多亩耕地被强行征用，而补偿款不到位，南昌施尧村的几十名村民一纸诉状将村委会告上了法庭，法院以主体不适格为由驳回起诉。

2011年，包头市东河区河东镇下古城湾村的“上门女婿”李俊因其未实际取得土地承包经营权而以土地承包经营权及土地的收益或补偿为诉讼请求状告村委会，法院认为不属于民事受案范围而不予立案。诸如此类的案件还有很多，某高级法院甚至下发内部文件将土地纠纷等十三类“涉及面广、敏感性强、社会关注度高”的案件暂不予受理[⑧]，在理论界和实务界引起了广泛讨论。

特别是近年来随着新农村建设与城际交通发展需要而引发大规模的农村征地，为了提高效率，普遍采村委会取与村民签订腾退协议的方式，这种以腾退掩盖征收行为的方式中，不乏存在侵害村民合法权益的情况。确立村委会在行政诉讼中的被告资格有着十分重大的现实意义。

六、我国将部分村委会自治行为纳入行政诉讼范围的构想

对于村委会在行政诉讼中的被告资格，传统的定性显然已经不合时宜，所谓穷则变，变则通，我国法律和行政诉讼理念要与时俱进。

（一）扩大行政诉讼受案范围

将村委会具有公共管理性质的行为纳入行政诉讼的范围，以确立村委会适格的行政诉讼被告资格，必须要扩大行政诉讼受案范围，得到法律上的保障。

1.扩大行政诉讼原告范围

扩大行政诉讼原告的范围，根据原《行政诉讼法》行政诉讼原告须是认为行政主体实施的具体行政行为侵害了其合法权益的行政相对人，即采用“合法权益”“主观主义”相结合的标准，但在原《行政诉讼法》的第十一条却改用“法定权利”对此做出具体规定，可诉的范围明显小于前一规定，导致我国行政诉讼原告范围过于狭窄。这一规定导致了法院通常将行政诉讼原告限定为具体行政行为直接针对的对象，造成很大的诉讼盲区。例如张三外出打工，村委会将其承包地无偿收回，张三的邻居李四想为张三讨回公道，却因为不具有原告资格而无能为力。《行政诉讼法司法解释》第十二条固然一定程度上扩大了原告的范围，但是仍将其限制在“与具体行政行为有着法律上的利害关系”范围内，并且如何判断是法律上的利害关系以及辨明利害关系的程度又是大难题，加剧了行政相对人的诉讼负担，有鉴于此，新修的《行政诉讼法》规定，行政行为相对人以及其他的与行政行为有着利害关系的主体，有权提起诉讼，将利害关系的范围由法律上延伸到事实上。将此规定落实到村民诉村委会的案件中，并结合新修的关于立案登记的制度，村民的合法诉权将会得到极大地保护，同时也扩大了村民对村委会的监督作用。

把村委会滥用职权损害众多村民利益的情况纳入公益行政诉讼范围，具有公益诉讼原告资格的检察机关在发现村委会进行征地等涉及众多村民利益的活动违法时，应当主动提起公益诉讼，以弥补村民不懂诉，不敢诉村委会的境况。

2.扩大行政诉讼被告范围

扩大行政诉讼被告范围，以行为定责。新修的《行政诉讼法》虽然已将授权的规范性文件扩大到了规章，但是以主体判断是否可以成为行政诉讼被告，在行政活动日益广泛化和复杂化的现今，无论怎么看范围都是略显狭窄的，而以行为来确立是否为适格的被告，即无论其是属于行政机关的内部机构还是派出机构或者临时机构甚至连不具有规范性文件授权的组织，只要做出了行政行为，就有可能成为行政诉讼被告，例如当村委会越权行事，对村民造成侵害，那么相关人员就可对其提起行政诉讼。当然此时的村委会只是形式上的责任承担者，最终的责任仍然要落实到相关政府部门。以行为定责有利于将更多的公权力置于司法监督之下

（二）强调司法的主导作用

强调司法的主导作用，即人民法院在审理村民状告村委会的行政诉讼案件中中应当掌握主动权。行政诉讼不同于民事诉讼，不能将解决纠纷视为首要目的，要维护法律的权威，司法的公信，不能背离法律，随意允许原告撤诉。对于学界流行的主张一种“新的以促进行政纠纷实质性化解、实现司法与行政良性互动、程序运作主体多中心主义为特征的开放型行政审判模式”更是不可采取的，行政诉讼的可调解性，将使得行政诉讼更易遭受行政机关的干扰和对抗。而且村民与村委会的关系不同于公民与一般行政机关之间的关系，村民与村委会之间的关系更加密切，村委会的行为有时直接关系村民的生计，若是将该类诉讼“私化”，可能会将村民推向水生火热之中，当然也不排除存在少数“暴民”现象，使村委会受迫息诉，两者都不利于法治化的进程。

法官恪守审判职责。徒法不足以自行，制定得再完美的法律如果离开了法官公正的审判，也就只是一张空头支票。法官通过审理案件，把立法精神贯彻到具体的案件中去，并通过判决结果把法律的价值表现出来，解决纠纷，指引行为。村委会当被告的案件由于其法律规定模糊，社会影响大，导致很多法院乐于寻找诉讼法上的盲区规避此类案件的审理，或者基于自身业绩和知名度的考虑而不分是否属于诉讼范围一律接收。落实村委会的被告资格，需要确保法院审判权的独立性，不受任何个人团体和组织的干扰，“要建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。任何党政机关和领导干部都不得干预司法，任何司法机关年都不受非法干预。违者追究党内责任和法律责任”[⑨]同时建设法官个人“诉讼不作为”的责任追究机制，对法官进行法治和职业教育，培养法律之上、司法独立的意识，限制在立案方面的自由裁量权，尽可能让此类案件得到公正的司法审判，做到“有诉必理”。

（三）强化村民的监督作用

强化村民自身的监督作用。没有监督的权益极易造成腐败，这是永恒的真理。对村委会的监督虽然有着司法监督，但是基于法院不告不理的特质，要想切实保障广大村民的合法权益，在实践中要充分发挥村民自己的监督作用，特别是在我国这样有着几千年的“官本位思想”的国家，强化村民的权利意识显得尤为重要。

综合全文，村委会虽然本身不具有行政主体资格，但其以公关管理为目的所进行的活动，无论是经过法律、法规、规章授权的具体授权事务，还是基于《宪法》，《村委会组织法》规定的自治行为，只要其行为可以定性为一种行政行为就应当纳入行政诉讼法的范围，可以成为适格的被告

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