浙江峻德律师事务所  赵宇东

摘要：合同诈骗罪与诈骗罪是我国刑法中两个独立的罪名。1997年新修订的刑法中，将合同诈骗罪从一般的诈骗罪中脱离开来，成为一个独立的罪名。我国现行刑法中，诈骗罪置于刑法分则的第五章——侵犯财产罪中，合同诈骗罪置于刑法分则的第三章——破环社会主义市场经济秩序罪中。合同诈骗罪与诈骗罪的关系，就刑法理论而言，应当是一般与特殊，包含与被包含的关系。正由于两罪之间存在着上述竞合关系，在司法实践中，一些案件在定性上往往较难区分，会产生较大的争议。在此，笔者结合近期所办理的一起刑事案件，阐述合同诈骗罪与诈骗罪之间的异同及定性区分问题。

案例：2015年10月至2016年1月期间，被告人陈某、张某、王某等人经事先商约，成立上海××信息科技有限公司，并招募了数名业务员。期间，该公司业务员通过拨打电话的方式，虚构有投资商欲收购被害人所持有的互联网关键词资源的事实，诱骗被害人到公司面谈。后又谎称被害人所持有的关键词资源缺少相关平台、证书，可由该公司办理相关平台、证书等，进而诱使被害人支付各项费用，从而骗取数名被害人，共计人民币300余万元。检察机关以诈骗罪对陈某、张某、王某及数名业务员提起了公诉。

分歧：对上述案例中被告人行为的定性，存在以下两种观点，一种观点认为被告人的行为构成合同诈骗罪，另一种观点则认为被告人的行为构成的是诈骗罪。

一、为了能够正确分析上述案例，笔者认为先要从刑法理论上去分析两罪的异同。

《刑法》第二百二十四条对合同诈骗罪的描述为：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
　　（一）、以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
　　（二）、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
　　（三）、没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
　　（四）、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
　　（五）、以其他方法骗取对方当事人财物的。

《刑法》第二百六十六条对诈骗罪则无相关具体描述，仅对量刑有所规定。

由此可见，诈骗罪与合同诈骗罪之间是普通法与特殊法的关系，因此，两者之间必然存在共同点，主要表现在：两者在主观上都有非法占有公私财物的故意；二者都是采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法；两者都侵犯了他人的财产权，骗取了公私财物等。

合同诈骗罪与诈骗罪的区别主要体现在以下几个方面：

（一）、合同诈骗罪与诈骗罪侵犯的客体不同：

诈骗罪侵犯的客体是公私财产的所有权，是单一客体。

合同诈骗罪侵犯的客体除了公司财产的所有权外，还侵犯了国家合同管理制度和社会主市场交易秩序，是复杂客体。也正是因为合同诈骗罪所侵犯的客体还包含了国家合同管理制度和社会主义市场交易秩序，我国刑法才将其放在第三章破环社会主义市场经济秩序罪中。

（二）、合同诈骗罪与诈骗罪的犯罪客观方面不同：

诈骗罪主要表现在行为人采取欺骗的行为，使受害人产生错误认识而交付财产。司法实践中诈骗罪的手段多种多样，层出不穷，不限于签订、履行合同过程中。

合同诈骗罪主要表现在行为人在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取合同对方当事人财物的行为。因此合同诈骗罪的手段仅限于在签订、履行合同过程中，利用合同手段骗取公私财物。

（三）、合同诈骗罪与诈骗罪的犯罪主体不同：

诈骗罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任能力的自然人都可能构成本罪。

合同诈骗罪的主体除了自然人之外，单位也可以成为合同诈骗罪的犯罪主体。

二、合同诈骗罪这一犯罪围绕的核心问题便是“合同”二字，要正确区分合同诈骗罪与诈骗罪以及哪些情况构成合同诈骗罪，我们还需正确认识以下几个问题：

（一）、对于合同诈骗罪中“以非法占有为目的”的理解：

笔者认为，是否存在“以非法占有为目的”，直接影响到合同诈骗罪罪与非罪的认定问题，也是我们区分某行为究竟属于合同诈骗还是民事欺诈行为的关键所在。对合同诈骗罪中的“以非法占有为目的”的认定，如下几个问题是关键：

（1）、行为人的事前履约能力

合同诈骗罪在犯罪客观方面必须是发生在签订、履行合同的过程中，因此，行为人在签订合同前的履约能力是认定行为人是否具有非法占有为目的的重要依据。行为人事前的履约能力分为三种，即完全履约能力、部分履约能力、无履约能力。

笔者认为从行为人的事前履约能力来判断存在以下几种情况的可以认定为行为人具有非法占有为目的：

如果行为人具有完全履约能力，仅仅让对方当事人单方履行合同，但自己始终无任何履约行为，最终达到对对方财物的占有，应当认定为具有非法占有为目的。

如果行为人具有完全履约能力，但仅仅履行部分合同，且其部分履行的目的仍在欲使对方当事人继续履行，从而实现对方财物的占有，应认定为具有非法占有目的。

如果行为人有部分履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而仅让对方当事人单方履行合同，最终达到对对方财物的占有，应认定为具有非法占有目的。

如果行为人在签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然欺骗对方，最终达到对对方财物的占有，应认定为具有非法占有目的。

（2）、行为人事中的履约行为。

合同诈骗罪中，非法占有的故意可以产生于合同签订之前，也可以产生在合同的履行过程中。正常情况下，凡是有履行合同诚意的人，其在签订合同后，一定会积极主动地去创造条件履行合同。若因客观原因不能履行合同，也会承担相应的违约责任。若行为人在合同履行的过程中根本没有履行合同或者虚假履行合同，对于这种情形，不论其有无实际履行能力，均应当认定其具有非法占有目的。

（3）、行为人事后对取得财物的处置情况。

司法实践中，往往存在行为人没有按约履行合同的原因难以判断的情况，出现这种情况时，笔者认为可以以其对他人财物的处置情况，作为认定其主观上是否具有非法占有目的的一项重要依据。比如行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍享乐，从事违法犯罪活动，或者行为人出现了逃匿等行为，这些情况下，从行为人的客观行为来看，其行为已经明显丧失了继续履行合同或者承担违约责任的可能性，可以推定行为人不具有继续履行合同的能力及主观意愿，从而确认其具有非法占有目的。

(二)、合同诈骗罪中对于“利用合同”的理解：

合同诈骗罪的最本质特征就是行为人在实施诈骗行为时利用了合同，即通过签订、履行合同的手段实施诈骗行为。笔者认为，对于利用合同的理解，应当注意以下问题：

（1）、利用合同是指利用合同的签订与履行。在合同诈骗罪中，合同的签订、履行过程，实际上就是行为人实施虚构事实、隐瞒真相的过程。

（2）、利用合同必须是发生在合同的签订、履行过程中。合同的签订、履行过程，包括合同一方当事人发出订立合同的要约直至双方当事人全面履行合同义务的过程。行为只有发生在上述期间，才可以认定为是在发生在合同的签汀、履行合同的过程中。

（三）、对于合同诈骗罪中的“合同”的认定：

我国刑法之所以要单独设立合同诈骗罪，其目的是为了惩治破坏社会主义市场秩序的行为，而我国合同法则是维护社会主义市场秩序的基本法律。因此，笔者认为，合同诈骗罪中的合同应以合同法所规范的合同作为基础。但是，合同法中的合同并非全部具有规范市场秩序以及转移财产的性质，因此二者在具体适用范围上还是存在一定区别的。对于合同诈骗罪中的合同适用范围，笔者认为应当以下几点为依据：

（1）、合同诈骗中的合同，必须是能够体现财产转移关系的合同，即能够为行为人带来财产利益的合同。合同诈骗罪的犯罪客体要求其必须具有侵犯财产所有权的行为，因此，合同诈骗罪中的合同只能是能够体现财产转移关系，能够为行为人带来财产利益的合同。若合同不具有该属性，则违背了合同诈骗主观方面的要件。因此合同法中的基于人身关系的合同、单务合同、赠与合同等都无法成为合同诈骗罪中的合同。

（2）、合同诈骗罪中的合同还应当能够体现合同诈骗犯罪的客体性质，即能够对社会主义市场经济秩序造成破坏。正式由于合同诈骗罪对于市场经济秩序的破坏，才使得其从普通诈骗犯罪中分离出来，成为一个独立的罪名。因此，合同诈骗中行为人所利用的合同，必须是能够体现对市场经济秩序有重要影响的合同。

（四）、关于合同的形式：

《合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。口头合同与书面合同均为合法有效合同，同样受到法律保护。笔者认为，在界定合同诈骗罪中的合同范围时，不应当只是拘泥于书面合同，在有明确证据证明确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要是发生在生产经营领域，侵犯了社会主市场经济秩序的，同样应当认定为合同诈骗罪。

三、笔者对案例的看法：

笔者认为，本案被告人设立公司，与受害人签订书面的技术开发合同或口头合同，骗取被害人钱财，但是其事前无履约能力，事中又无真正的履约行为，事后将被害人财产据为己有，同时其行为也危害了社会主义市场经济秩序，符合诈骗罪的构成要件，但是也完全符合合同诈骗罪的构成要件，因此，应当以合同诈骗罪追究各被告人的刑事责任。