内摘要：《婚姻法》第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，使我国婚姻家庭立法有了进一步的完善。但是该制度在实践操作中依然存在一些问题，使得对婚姻当事人合法权益的保护力度显得不足。本文就离婚损害赔偿制度亟待完善的一些方面提出自己的看法建议。

　　关键词：责任主体  过错责任  举证责任  婚内赔偿

　　婚姻法历经几次修订日趋成熟和完善，特别是离婚赔偿制度的确立，对维护正常婚姻家庭关系，维护婚姻当事人的合法权益，保护妇女、儿童的合法权益具有重大意义。然而，从目前实践中出现的问题来看，婚姻法中的离婚损害赔偿制度仍有一些方面亟待完善。笔者认为，主要有以下四个方面：

　　一、离婚损害赔偿的责任主体

　　离婚损害赔偿责任是基于侵权行为而产生的一种责任，然而其与一般意义上的侵权行为又有所区别，一般侵权损害的主体范围较广，包括一切自然人、法人或其他组织，而离婚损害赔偿的侵权主体和被侵权主体则是特定的，只能是婚姻关系存续期间的配偶一方和另一方。[i]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第29条第一款规定：“承担 《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”依照本条规定，离婚时无过错方便不能向第三者索赔。对此规定很多人持赞同的观点，他们认为离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷，解决的是配偶之间民事身份及民事责任问题。因此第三者干扰婚姻与离婚损害赔偿是两个法律关系，不能混为一谈。对于第三者的行为，更适宜以道德来调整。[ii]而笔者认为这样规定较为狭隘，使得无过错方的合法权益很难得到很好的保护。现实中经常会出现第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的情况，在此情况下，如果第三者的违法行为不能得到法律的制裁，就显失公平正义，且与道德相违背。因此，在审理案件中，应根据实际情况，认定第三者是否有明知之故意，若为明知，就应将第三者作为共同侵权者，承担连带责任。这样才能更好地保护无过错方的合法权益，进而维护家庭的稳定与健康。为此，我国《婚姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内，以在赔偿主体上趋以完备。

　　二、离婚损害赔偿应适用“过错相抵”原则

　　按照我国《婚姻法》四十六条的规定，拥有离婚损害赔偿的请求权一方只能是“无过错方”，而有过错一方则无权提出请求和获得赔偿。[iii]在现实生活中，导致离婚的原因是多方面的，很多离婚双方当事人都有过错，只是过错程度不同而已。如果仅仅允许“无过错方”才可请求损害赔偿，这将使得离婚案件中过错较小的“弱势一方”失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、实施家庭暴力者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不但有失公允，也会使《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度的作用得不到充分发挥，这也与离婚损害赔偿的立法初衷相违。[iv]因此，笔者认为，离婚损害赔偿的提出不应强调无过错，而应适用“过错相抵”原则，只要一方存在四十六条所规定的情形，另一方不论有无过错及过错大小，都有权提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官在审判中查清损害的事实，区分过错的有无和大小，在过错相抵之后，由过错大的一方赔偿过错较小的一方，如果双方过错相等，则可以不予赔偿。这样，才能体现法律的公平和正义，离婚损害赔偿制度的立法意图也才能得到充分体现。

　　三、实际诉讼中的举证困难。

　　既然离婚损害赔偿诉讼也是侵权诉讼的一种，自然涉及到了举证问题。一般侵权行为举证责任在原告，而实际情况下，离婚诉讼受害方举证困难已经不是小范围的问题。特别是对于重婚的和有配偶者与他人同居的情形，无过错方要获取证据，可以说是相当困难的。在没有正当途径获取证据的情况下，不少当事人会采取违法的、侵犯他人权益的方式采集证据，这很容易激化矛盾，引起社会的不安定。因此，法律应对以什么途径获取的证据才能作为法定证据使用作出明确规定。对采用非法手段和侵犯人权的方式获取的证据要宣布无效，并规定依法承担相应的法律责任。同时，必须给予受害方技术和立法上的支持，比如我国已经出台相关规定，在对待破坏婚姻行为的取证上可以申请公安机关介入。[v]

　　四、婚内损害赔偿的探讨。

　　《婚姻法》第46条适用的条件是"有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……"这应该理解为对损害赔偿请求权之提起确定了一个前提条件吧? 那么，如果婚姻一方当事人不要求离婚就不能提出损害赔偿的请求么?难道说无过错方要想得到赔偿就必须以离婚为代价么?笔者认为，这种规定，无疑使离婚请求权与损害赔偿请求权形成了一种“强行配售关系”，如果婚姻一方当事人想主张损害赔偿，那么离婚便成为了一种“强制搭配品”，否则损害赔偿就无从提起。然而离婚请求权与损害赔偿请求权是两种本质截然不同的权利。离婚请求权是基于婚姻关系的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于违背婚姻法所规定的义务的违法行为而主张受损权益的法律保护。因此，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一项独立的请求权，取消以离婚为前提的限制，支持婚内损害赔偿的请求。也许有人认为这种赔偿没有什么意义?判来判去都是一家人的财产。但笔者认为，这样界定是有意义的。它可以整体提高人们对家庭，对婚姻义务的重视，起到警示的作用，而对有过错一方进行惩罚和教育，即体现了法律的威力所在，又有利于过错方悔悟，使其“回头是岸”，促进家庭和社会的稳定。如果一定要以离婚为代价，对无过错一方也是不公平的。并且对于这种因婚内赔偿无过错方所取得的财产或财产权利亦应认定为其个人财产。家庭是社会的组成细胞，其稳定与否，在一定因素上关系到社会的各个方面，如果确立这种独立的赔偿请求权，从长远的角度看，其社会效益，精神效益都是可观的。[vi]

　　从各国立法来看，由于婚姻关系本身的特征，使得法律观念上力求并不干预夫妻双方婚姻存续期间的具体权利义务，而事实上婚姻存续期间夫妻之间确实存在一般意义上的侵权行为。但对于存续期间的侵权行为是否受到法律规制，如规制则可能带来对夫妻关系稳定性的冲击，如不加规制则可能存在对个体权利保护的空缺。婚内侵权的立法探讨将更加牵动社会发展尊重个体自由与传统婚姻观念冲突的神经，也将是各国立法可能争论的下一个焦点。

　　小结

　　婚姻这座围城的确给现代人带来许多困惑和迷惘，然而，既然我们已经为它选择并设置了我们认为最合理的游戏规则（如一夫一妻制等），我们就必须遵守，任何违规者必须为此付出代价─离婚精神损害赔偿制度就是其中之一。离婚精神损害赔偿制度虽然无助于婚姻中真情的回转，也不能挽回不幸破裂的婚姻；但至少它可以帮助我们追求最大限度的公平，最小限度的痛苦和烦恼，同时兼顾离婚自由和配偶权益。

　　参考文献