【内容摘要】沿袭传统实务观点，出租人将出租的房屋转让给他人，承租人只要想购买，就可依“同等条件”行使优先购买权，完全可以得到出租房屋的所有权，固有的传统观念把承租人的优先购买权认定为具有物权效力。2009年7月，最高人民法院颁布了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释改变了以往对优先购买权的效力观点，将承租人的优先购买权认定为债权效力，以致在实务中削弱了承租人优先购买权取得出租房屋所有权的保护。

　　关键词：房屋租赁   优先购买权   物权效力   债权效力

引  言

　　房屋承租人的优先购买权，是指出租人在租赁合同的有效期限内出卖房屋时，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先于其他购买人购买房屋的权利。笔者最近碰到一则案例，出租人于2009年5月将市区某店面房一间出租给承租人，合同约定有优先购买权，租赁期限为2年。2010年10月出租人将出租的房屋转让给第三人，办理完产权过户手续后，出租人与第三人一起来到承租人处，陈述了房屋已转让的事实，并告知承租人，随同而来的第三人是新房东。承租人因经营租赁了二间店面房（二个房东），现新房东明确表明租赁到期后收回租房，这将对承租人的经营带来很大影响，故承租人很想行使优先购买权，受让出租人转让的房屋。

　　按照传统思路，笔者认为，《最高法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行》第118条规定：“出租人出卖房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”，虽因该条款与《物权法》有关规定冲突，被最高院从2008年12月24日起被废止，但《合同法》第230条仍规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”，承租人完全可以《合同法》为依据行使优先购买权，撤销出租人与第三人的房屋买卖合同，将该房屋优先受让给承租人。然而，根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁合同司法解释》)第21条至24条的规定，上述案例承租人无法取得房屋的所有权。

　　既然承租人行使优先购买权无法取得房屋所有权，那么，这种优先购买权制度是否还有存在的价值？

　　一、优先购买权制度的价值

　　优先购买权制度存与废，学者从不同的角度提出了不同的观点。

　　废止者认为：

　　1、所有权人对自己的财产享有最充分、完全、强大的支配权，其权利的行使应当是自由的，原则上不受干涉，这是私法意思自治的要求。因此，出卖者在选择出卖对象、内容、价款、方式、时间和地点等的时候，应不受外界的任何影响。而优先购买权制度却限制了出卖人在出卖财产时对买受人的选择权。

　　2、所有者出卖自己的房屋，一般居于多种原因。比如急需医疗费、偿还到期债务等，出租人为使自己经济困境得以缓解而急于脱手，所以，出卖的时机以及时间的要求对出租人或房屋价值极其重要。而优先购买权制度往往使出卖人在等待承租人答复的过程中错失良机，最终导致出卖人的最大利益不能及时得以实现。因此，优先购买权制度妨碍了交易的速度，甚至于损害了出卖人的利益。

　　3、优先购买权仅考虑出租人和承租人之间的关系，并未考虑到第三人即购买出租人房屋的其他人的利益，如果第三人有偿的、和平的、善意地取得了出租人所出卖房屋的所有权，但会因承租人优先购买权的强大效力而最终落空，不利于交易安全的维护[1]。

　　4、所有权人（出租人）为避免自己利益受损会积极采取“一房二价”的方式以防碍优先购买权的实现，或为获取更大利益创设优先购买权以规避合同的履行。出租人制造的规避措施，引起大量纠纷。如在深圳，出卖人与他人签订房屋合同后，因房价一路飙升，其为获得更大利益，故意与第三人签订租赁合同，由第三人以承租人身份行使优先购买权来撤销其与他人签订的房屋买卖合同，因此，优先购买权制度诱发道德风险。

支持者认为：

1、如今，虽在租赁房屋用于居住场合，承租人因不能获得出租房屋所有权而面临流离失所、无处栖身的窘迫现状，似乎已不可能出现。但租赁房屋用于经营场合，取得房屋所有权往往成为承租人关注的焦点。唯现代经营理念多考虑经营的诚信和品牌的建立，追求持续长远经营和良好效益的获取。承租人基于多年经营努力，已在固定区域形成自己的经营品牌，房屋作为承租人的经营场所，为广大客户所周知，形成了“隐性”广告，成为其经营中的重要考虑因素，并成为其获取利润的重要因素。此时，承租人关注于房屋所有权的取得已无法避免[2]。

2、法律赋予用益权人以先买权，意在于不动产所有人出卖标的物时，使其得以同等条件优先于他人而购买，一则可维护和稳定既有的物的利用关系，避免因利用关系被全部推翻重来而导致的成本浪费，使物的所有和物的利用合而为一，降低交易成本；二则可消除用益权人的心理负担，鼓励其更谨慎、合理的利用该不动产[3]。

　　笔者认为，优先购买权制度有其存在的价值：

1、优先购买权的存在，只是给承租人一个买受的机会，承租人不愿意购房的，优先购买权并不产生，只有当承租人有购房意愿时，才产生优先购买权。所以，优先购买权的存在，并不限制出租人转让房屋的自由，只是在同等条件下，其选择合同相对人的自由受到限制，且承租人须在一定期限内行使，因而对房屋出租人的利益并未造成实质损害。

2、出租人在出卖房屋前已享受过收取租金的利益，根据权利义务相对性原则，让其在出卖时给予一个出卖的前置条件，并不苛刻。

3、在出租人人出卖房屋前，承租人已事实上占有、使用出卖的房屋，对其在生产、生活上形成了一定的依赖。为了尽可能维护已建立起来的法律关系，维护经济生活秩序，相比于第三人，房屋的产权变动与承租人利害关系更大。法律作为利益分配的调节器，应坚持“两利相权取其重”的价值取向进行平衡，承认优先购买权，有利于简化交易程序，降低交易成本，减化法律关系，防止承租人生产生活发生较大变动，以最大限度地充分发挥物资财富的经济效益，做到物尽其用。

二、房屋承租人优先购买权的效力

在理论上，优先购买权分为物权效力优先购买权和债权效力优先购买权，优先购买权赋予的效力不同，其产生的法律后果也就不一样。

共有人享有的优先购买权具有物权效力，具有对抗第三人的效力，这一点没有争议。但是，对于承租人享有的优先购买权是否具有物权的效力，理论上则存在着争议。当承租人行使优先购买权时，在出租人与第三人、出租人与承租人之间分别形成内容相同的买卖合同，但最终只有一个合同能够履行，这不可避免的涉及到优先购买权的效力问题。若优先购买权具有债权效力，优先购买权仅仅在出卖人和优先购买权人之间发生效力，优先购买权人可以要求出卖人优先向自己为买卖关系的履行，而不得以此权利对抗第三人，如果出卖人向第三人履行了合同，优先购买权人将无能为力，只能转而要求出卖人承担相应的债务不履行的责任。反之，若优先购买权具有物权效力，优先购买权人不仅可以要求出卖人首先向自己为标的物的交付，还可以对抗第三人。如果出卖人向第三人已经履行了合同，优先购买权人基于的优先购买权的物权效力撤销出卖人与第三人的合同[4]。

笔者赞同优先购买权赋予其债权效力。理由在于：

1、法律赋予承租人优先购买权，只是给承租人一个购买房屋的机会，承租人也只是获得房屋所有权的可能性，这种不确定的财产性权利不符合物权的特征。

2、法律赋予房屋承租人优先购买权，对承租人来说，属任意性规定，其有权选择行使或放弃优先购买权，如果选择优先购买，则与出租人之间仅仅是达成了房屋买卖的合意，而不是直接享有了房屋的所有权，要想取得房屋的所有权，还需得请求出租人履行交付义务，这种请求权应当是履行合同的债权请求权，而不是侵犯房屋所有权的物权请求权。

3、将房屋承租人的优先购买权赋予物权效力，那么，急于出售房屋的出租人真的可能在等待承租人决定是否行使优先购买权的时间段里错失良机。在过了此村难寻他店的时候，真的让出租人心里发虚，刚性的物权效力会让房屋所有人永远处于“请神容易送神难”的被动境地。如果房屋承租人的优先购买权仅具债权效力，那么，出租人可以在衡量机会成本之后，作出一个宁可承担违约责任还是等待优先购买权人意思表示的判断，让出租人也有一个交易时机的选择权，因为有时出租人更愿意在承担违约责任后送走承租人。[5]

4、赋予房屋承租人优先购买权以债权效力，有利于保护承租人的利益。如在租赁关系存续期间，承租人已另购房产，而出租人将房屋出卖给第三人后不履行通知义务，承租人得知租赁房屋出卖的情况后，认为出租人违反诚信原则，要行使优先购买权。此时，如果优先购买权赋予物权效力，承租人只能选择购买而再得到一处房产，可承租人并不需要两套房产，怎么办？根据物权效力原则，承租人只能选择放弃优先购买权，而不能要求出租人承担违约责任。而赋予债权效力，则承租人可以在自己和出租人之间成立一个以“同等条件”为内容的买卖合同，进而要求出租人负履行不能的违约责任。

5、赋予房屋承租人优先购买权以债权效力，有利于保护第三人利益， 维护交易的安全与稳定。如本文所述案例，第三人从出租人处购得店面房后已办理了过户手续，如赋予房屋承租人优先购买权以物权效力，那么，承租人完全可以撤销出租人与第三人的房屋买卖合同和房产变更登记。假设，第三人在取得房产证后，将房屋又转让给他人，或对该房产设立了他项权利（如抵押权），此时，第三人和其他权利人的权益又如何保障？这势必引起一连串的纠纷，影响了交易的安全和稳定。如赋予房屋承租人优先购买权以债权效力，那么，即便同一处房屋进行了多次处分，出租人只要承担违约责任即可解决与承租人之间的优先权纠纷，稳定了房屋的多次处分行为，保护了第三人的利益。

6、《房屋租赁合同司法解释》第24条规定：“第三人善意购买租赁房屋并已办理登记手续的，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持”。该解释的立法本意明确了承租人的优先购买权具有债权效力，如果具有物权效力，则完全可以对抗第三人，主张优先购买房屋。

三、房屋承租人优先购买权的行使

1、行使范围。法律规定，房屋承租人行使优先购买权的条件仅限于出租人对出租房屋的“出卖”，所以，除了《房屋租赁合同司法解释》第24条规定承租人对基于共有权、亲属权产生的先买权不享有优先购买权外，对出租人因赠与、遗赠、继承或互易行为而产生租赁房屋所有权的转移，因不在“出卖”的文义范围之内，故而承租人也不得行使优先购买权。因为出租人赠与、遗赠、继承行为皆为无偿法律行为，根本没有等价有偿的对价可言。互易虽然为法律所允许准用关于买卖的规定，但互易注重的不是利益的交换，而侧重于特定物的交换，所以，互易与买卖仍有较大的不同，这就使得承租人无法行使优先购买权[6]。

2、行使期限。出租人履行了通知义务，承租人应在15天内作出是否购买的表示，否则视为放弃优先购买权，这一点因《房屋租赁合同司法解释》第24条已作出明确规定，具有操作性。但如果出租人不履行出卖租房的通知义务，而承租人却不知道出租房屋出卖的事实或知道（含应当知道）了租房出卖的事实，此时，承租人优先权的行使是否需要有一个时间限制？笔者认为，为了发挥优先购买权的积极作用，有利于交易安全，维护正常的财产流通秩序和社会安定，应当限定承租人主张权利的时间。因房屋承租人的优先购买权是一种形成权，故应该适用除斥期间。除斥期间可以适用《合同法》第55条的规定，从出租人与买受人买卖合同成立之日起一年内行使。鉴于法律规定出租人履行通知义务的目的是为了让承租人知道出租人有房屋出售的表示，以便承租人行使优先购买，所以，在出租人不履行通知义务的情形下，在一年的除斥期间内，如房屋承租人知道或者应当知道出租人将房屋出售给买受人的，视为其已知道出租人出售房屋的表示，为了统一尺度，承租人就应自知道或应当知道之日起15天内行使优先购买权，否则视为放弃优先购买权。承租人在一年的除斥期间内不知道房屋出售或知道出售而不行使的，优先购买权消灭。

三、房屋承租人优先购买权的救济

1、救济方式。承租人行使优先购买权时，可以向法院提起民事诉讼，由于买受人对争议标的有法律上的利害关系，所以，买受人应当参加到诉讼过程中来。在提起诉讼时，承租人应以出租人为被告，买受人为无独立请求权的第三人，同时，承租人应根据不同的情形提出不同的主张：

⑴ 出租人与买受人签订了出租房屋的买卖合同，但尚未办理过户登记手续的情形下，承租人应提出：第一，请求法院确认承租人对出租人出售给买受人的出租房屋享有优先购买权；第二，请求法院判令出租人以与买受人同等对价将出租的房屋出售给承租人；第三，请求法院判令出租人履行交付房屋所有权的义务，即将出租房屋变更到承租人名下的过户登记义务。

⑵ 在出租人与买受人签订了出租房屋的买卖合同后，已办理过户登记手续的情形下，因善意取得的买受人已实际取得房屋的所有权，所以承租人只能提出：第一，请求法院确认承租人对出租人出售给买受人的出租房屋享有优先购买权；第二，请求法院判令承租人与出租人之间以与买受人同等对价的房屋买卖合同有效成立；第三，请求法院判令出租人赔偿给承租人因不能履行合同的经济损失。

⑶ 在出租人与买受人签订的买卖合同存在恶意串通，但尚未完成变更房屋登记的情形下，承租人在上列第一种情形下增加提出一项请求，即请求法院确认出租人与买受人之间签订的出租房屋的买卖合同无效。

当恶意串通已完成变更登记的情况下，承租人首先请求法院确认买卖合同无效，然后持法院的生效裁判文书向行政机关申请撤销变更登记这一具体行政行为。如果行政机关不作为，则承租人可以利害关系人身份对行政机关的这一具体行政行为提起行政诉讼，请求法院对行政行为予以司法审查，撤销变更登记。进而承租人再次提起民事诉讼，要求确认自己的优先购买权，并要求支付与买受人同等对价以取得出租房屋的所有权。当然，如果在诉讼中可作一次性请求最好，即：在请求法院确认出租人与买受人之间签订的买卖合同无效的同时，请求买受人直接履行将房屋变更到承租人名下的过户登记义务。虽然这种模式减少交付的繁琐，但因合同无效后需恢复到合同订立前的状态，买受人应将房屋交付给出租人，再由出租人履行将房屋交付给承租人，且还存在着买受人已支付了房款，产权登记机关能否操作等因素，故该种模式是否可行还有待尝试。

　　2、赔偿损失。因出租人将出租的房屋出售给善意第三人并已办理了过户登记手续，故第三人已取得了房屋的所有权，所以承租人只能要求出租人承担债务不能履行的赔偿责任，但赔偿损失的范围和标准《房屋租赁合同司法解释》没有作出明确规定。笔者认为，下列损失可以作为赔偿损失的范围：

　　⑴ 房屋出售后至租赁期满止的租金。出租人明知承租人有出租房屋的优先购买权，承租人如果购买就享有了房屋的所有权，不需要再支付后期租金，由于出租人的过错使承租人错过购买的机会，所以，该损失出租人应予赔偿。

⑵ 房屋交易后涨价中的差价。如果承租人行使优先购买权购得房屋所有权，则房屋交易后涨价所得的“溢价”自然归承租人享有，由于出租人的过错使承租人失去了预期利益，该利益损失理应由出租人赔偿。涨价价格以承租人知道或应当权利受到侵害时为基准。

⑶ 搬迁、寻租费用。如前所述，如果承租人行使优先购买权享有了房屋的所有权，则承租人无需再另行寻租和搬迁，故承租人由此造成的损失，出租人也应予以赔偿。

结语

房屋承租人的优先购买权确有存在的必要，笔者赞同《房屋租赁合同司法解释》将优先购买权确定为债权效力，以平衡出租人、承租人和善意第三人的利益，稳定经济秩序，维护交易安全。但该司法解释对优先购买权的行使条件、行使期限和法律救济等没有作出具体的规定，在实务中缺乏可操作性。因此，笔者就此提出一词拙见，以与同仁们共同研讨。

　　注释与参考文献