简要内容：诚实信用是民事活动主体必须遵守的民法基本原则。现实生活中，假冒他人名义实施民事行为的现象很少见，但笔者却承办了一起假冒他人名义并以夫妻身份向他人借款的案件。该案件引起了前后四起诉讼。最后一次诉讼已经审理，尚未裁判。因笔者所办的这起案件所涉借贷双方、公证处、规划建设局多个当事人，法律问题诸多，故笔者结合案件审理情况，对案件案由的确定，各当事人的民事责任承担等问题提出了处理意见，供探讨。

　　关键词：案由  侵权行为  公证处与规划建设局责任  先刑后民

　　一、案情简介及所涉法律问题

（一）案情简介

　　2008年10月份，陈某以伪造倪某丈夫“吕某”身份证的手段，假冒“吕某”名义与倪某一起向孙某共同借款人民币25万元，期限为12个月，利息为月利率15‰，并以“吕某”与倪某的房产设定抵押担保。同日，公证处对《抵押借款合同》的真实性、合法性作了公证；规划建设局对抵押房产作出登记。次日，孙某通过转让方式将出借款转入陈某以“吕某”名义开户的银行账号。事后，“吕某”发现自己的房产抵押后，于2009年10月份起诉孙某与倪某，要求确认以其名义签订的《抵押借款合同》无效。法院审理吕某的案件后，判决确认抵押借款合同无效。2010年4月份，“吕某”起诉规划建设局，孙某为第三人，要求撤销房产抵押登记。该案诉讼中，因规划建设局主动注销抵押物抵押登记，吕某撤回起诉。期间，孙某曾以抵押借款合同有效为由，起诉陈某与倪某，庭审中当庭变更案由为财产损害赔偿纠纷，后经法院劝说而撤回起诉。2010年8月份，孙某以财产损害赔偿纠纷案由起诉陈某、倪某、公证处、规划建设局，要求各自承担相应的法律责任。诉讼过程，各方当事人诉辩激烈，观点不一。此案尚未裁判。

　　（二）所涉法律问题

　　1、本案中孙某是以不当得利为案由起诉，还是以财产损害赔偿纠纷案由起诉？陈某与倪某的行为后果是不当得利，还是共同实施了侵权行为？

　　2、公证处承担侵权责任的归责原则，以及公证处是否承担过错举证倒置责任？规划建设局是不是本案民事诉讼的主体？

　　3、如果陈某与倪某的侵权行为涉嫌犯罪，本案是否应当先刑后民？

　　二、笔者的观点及论述

　　笔者认为，综观四起诉讼的案情，孙某以财产损害赔偿纠纷案由起诉陈某、倪某承担共同侵权的民事赔偿责任，由公证处、规划建设局对陈某与倪某的侵权责任承担补充赔偿责任，具有事实与法律依据，理应得到支持。具体分述如下：

　　（一）孙某以物权保护纠纷项下的财产损害赔偿纠纷为案由，诉请法院判令对方当事人承担相应的民事责任，具有事实与法律依据，案由定性正确

　　本案中，孙某以财产损害赔偿纠纷起诉，事实依据为：陈某与倪某具有共同侵权的事实。具体而言：主观上，陈某假冒倪某丈夫“吕某”的名义，与倪某一起向孙某借款。即陈某与倪某主观上具有虚构事实、隐瞒真相的共同欺诈故意。客观上，陈某与倪某共同实施了欺诈行为，包括以夫妻名义向公证处、规划建设局提供证明材料、签订《抵押借款合同》，以及在公证处、规划建设局签署相关文书，以夫妻名义进行财产抵押。陈某与倪某共同实施侵权行为的损害后果是，孙某通过银行账户交付款项238750元，另外以现金方式交付款项11250元，两项合计人民币25万元。陈某在《函》上以“吕某”名义签字确认收款25万元。即孙某财产损失25万元。从侵权行为与损害后果之间的因果关系看，孙某损失25万元的后果与陈某、倪某的侵权行为具有直接的因果关系。因此，陈某与倪某的上述行为完全构成共同侵权，依据我国《民法通则》第130条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条、第149条规定，陈某与倪某是共同侵权行为人，应当承担连带赔偿责任。关于共同侵权的法律界定，可参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定。

　　庭审中，倪某、公证处、规划建设局的代理人提出了相关抗辩意见，例如：陈某与倪某不构成共同侵权，孙某没有损失或损失不确定，陈某与孙某之间的借贷关系是否有效，孙某应当另案起诉陈某，而不能直接以本案案由起诉各被告，孙某也具有过错，等等。笔者基于案件事实，认为各被告的相关抗辩意见不成立。理由如下：

　　1、陈某与倪某是共同侵权行为人。法院在吕某提起的确认抵押借款合同无效案件中，倪某已对审判长出示的陈某公安人口信息中的照片、住址等身份信息进行仔细辨认，明确了陈某的身份。该案审理时，法院又单独对倪某作了关于案外人身份的调查笔录，倪某亦明确案外人就是陈某。因此，孙某列陈某与倪某为共同被告，事实清楚。陈某与倪某是共同侵权行为人的理由，详见前述。

　　2、本案中孙某损害后果已明确，即孙某已向陈某交付人民币25万元，陈某又在《函》上以“吕某”名义确认收款25万元。该出借款的交付，是孙某基于陈某就是“吕某”的认识，而导致孙某认识错误的直接原因是陈某与倪某恶意串通，假冒身份所致，也即是他们的欺诈行为所致。换言之，假如陈某与倪某没有欺诈孙某，孙某是不会将25万元人民币出借给他们的，孙某损失可以避免。

　　3、法院对吕某确认抵押借款合同案件作出的“吕某与倪某、孙某于2008年10月17日签订的抵押借款合同无效”的判决表明：无论是吕某与孙某，还是陈某、倪某与孙某签订的抵押借款合同，均是无效的，因为当事人之间没有借贷关系的真实意思表示，当事人之间没有借贷合意。因此，孙某在该案判决后，如对陈某与倪某提起民间借贷诉讼，确乏事实与法律依据。

　　法院判决抵押借款合同无效后，孙某的合法权益如何维护？有观点认为，孙某应当提起不当得利诉讼，其请求权基础是我国《合同法》第58条关于合同无效属不当得利的规定。笔者认为，该判决生效后，孙某以侵权损害赔偿起诉，是孙某自行选择请求权的结果，本案只有选择以侵权损害赔偿起诉，才能真实的反映案件事实，明确侵权行为，制裁侵权行为人。首先，侵权责任与不当得利存在竟合的现象，权利人可以自行选择以侵权为由提起诉讼，还是以不当得利为由起诉。其次，本案陈某与倪某存在侵权故意，而不当得利一方在获得利益的当时却不具有主观过错，因此，如果行为人通过自己的过错行为致人损害，则不能认为是不当得利，而属于侵权行为。笔者认同有关学者提出的“恶意不当得利应属侵权行为”的观点。因此，本案以侵权损害赔偿起诉，应当是正确的。

　　（二）公证处的民事责任问题

　　笔者认为，公证处在本案中具有过错行为，该过错行为促使陈某与倪某的侵权行为得逞，进而造成孙某实际损失。就公证活动的作用而言，是证明法律事实或法律行为的真实性、合法性。因此，公证机关负有审慎的、充分的审查义务。本案中，孙某选择用公证的方式与陈某、倪某签订《抵押借款合同》，表明孙某对自己的财产权益尽到了合理的风险防范义务。但是，公证处却作出了错误的公证结论，表现在错将陈某认定为“吕某”。导致公证结果错误的原因，一则是陈某与倪某向公证处提供了虚假证明材料，二则是公证处审查材料不严，公证处有过错行为。

　　庭审中，公证处向法庭举出二组证据，用以证明自己尽到了审慎、充分的审查义务。但是，笔者认为，从公证处的这二组证据分析，不足以证实其没有过错，反而可以证明其存在审查上的疏忽，有过失，表现在：

　　1、未对陈某提供的“吕某”居民身份证上的照片与前往公证处的陈某进行相貌比对，或者说虽进行了比对，但是没有发现两者明显不同。庭审中，孙某提供了陈某的公安人口信息单，上面有陈某的照片。对此，倪某认定此人就是陈某，公证处对该证据的证据三性均无异议。通过陈某人口信息照片与吕某居民身份证上的照片相比对，可以直观的发现两者明显不同。那么，公证处为何没有发现两者的不同呢？合理的解释就是公证处存在过失，未对吕某的身份进行比对、核实。这点，从公证申请人于2008年10月17日申请公证，公证处即于当日当场出具公证文书的事实来看，也能印证公证处没有履行审慎、充分的身份审查义务。而公证处的代理人在法庭上陈述，根据确认抵押借款合同无效的《民事判决书》第2页关于孙某的口头答辩内容，孙某已经在前案审理时明确案外人的照片就是陈某，因此，公证处不存在照片与前往的陈某比对不严的过错。笔者认为，该案中在案外人的身份核实过程中，孙某没有作出居民身份证上的照片就是陈某的回答。相反，孙某在回答法庭提问时，作出的回答是：陈某公安人口信息单中照片上的人就是陈某，而“吕某”居民身份证上的照片可能是其他人，不能确定居民身份证上的案外人就是陈某。公证处对“吕某”的居民身份证应当核对原件，原件上的照片是清晰的，是容易辨认的。但是公证处还是没有仔细核对、辨认。

　　2、未收集“吕某”与倪某带有结婚照片的结婚证书。从公证处提供的第2组证据中的结婚证来看，该结婚证中没有“吕某”与倪某的结婚照片，仅有文字记录。那么，公证处就缺少通过结婚证中“吕某”与倪某的照片来辨认前来办理公证的申请人是否就是申请人本人的途径。因此，公证处存在收集材料不全，审查公证申请人身份不严的疏忽。事实上，“吕某”与陈某的相貌存在明显的区别，两者容易辨别。

　　3、公证处对涉及25万元金额的《抵押借款合同》，仅对公证申请人身份作出简单的审查，对公证内容作了简单的谈话笔录，这本身反映出公证处工作上的不负责任。这也是公证处作出错误公证结论的原因之一。

　　从公证处向法庭提供的证据来看，不足以证明其没有过错行为。相反，公证处的举证材料，恰恰能反证其存在明显的过失。从举证责任分配来看，原告已经举证证明公证处的公证结论错误，没有查明公证申请人的真实身份。而孙某的实际损失与公证处的错误公证结论有间接的因果关系。因此，公证处负有举证证明自己不存在过错的举证责任，即有关公证损害赔偿的归责原则是过错推定原则，实行举证责任倒置，应由公证处举证证明自己无过错。否则，法律推定公证处有过错。但是，本案中，公证处仅有的举证不能证实其无过错。在举证上，公证处至少应当说明公证事项办理时的具体经过、公证处的办事制度、公证人员的办证规范、公证处审查申请人身份的手段，公证处是否在当时条件下穷尽了必要的审查手段，等等。庭审中，公证处连最起码的公证事项办理经过没有陈述，致使法庭无法进一步审查公证处是否存在过错。因此，公证处应当承担举证不能的不利后果。

　　公证申请人信赖公证行为，因为经过公证以后，民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性得以证明。面对公证行为，公证机关本应承担较高的审查义务。笔者认为，这种审查义务实际上是一种实质审查义务，而不是形式审查义务。但是，本案公证处连起码的形式审查义务都未尽到，没有仔细辨别公证申请人的身份。同时，笔者认为，虽然陈某与倪某的共同侵权行为直接导致了孙某的损失，但是公证处没有尽到审查义务，也间接的导致孙某损失。公证处应当对陈某与倪某的共同侵权行为造成孙某的损失承担补充赔偿责任，孙某要求公证处对其全部损失承担补充赔偿责任，正是基于公证处存在重大过失行为，即连最起码的形式审查义务都未尽到，且《抵押借款合同》经过公证是孙某交付出借款25万元的前提条件之一。

　　也许公证处会认为，公证机构是依法设立，不经营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。对此，笔者认为，公证机构不以营利为目的，并不表明公证机构就没有收费行为、营利事实。公证法仅从目的性对公证机构的性质进行界定，但并不禁止公证机构收取公证申请费。本案中，公证处向公证申请人收取了一定数额的申请费，公证处据此也应当更加谨慎的履行审查义务。

　　（三）规划建设局的民事责任问题

　　笔者认为，我国《物权法》第12条确立了物权登记机关对物权登记履行的是实质审查义务；《物权法》第21条第2款规定了因登记错误造成他人损害的，登记机关承担损害赔偿责任，该损害赔偿责任符合我国《民法通则》第121条的规定，属于民事责任。本案中，规划建设局作出了错误的抵押权设定登记，表现在错将陈某当成“吕某”，从而将“吕某”与倪某的财产进行抵押登记。之所以登记错误，是因为规划建设局未履行审慎的、充分的审查义务，没有审查查明陈某的冒名行为。庭审中，规划建设局认为登记行为是行政行为，而不是民事行为，已对“吕某”的身份证号码进行核对。同时，规划建设局未向法庭举证。笔者认为，仔细分析规划建设局的抗辩意见，其抗辩意见是不成立的。表现为：

　　1、如果登记行为是行政行为，规划建设局应当向法庭举证证明，其不仅具有举证能力，而且负有举证义务。相反，孙某对此既无举证能力，也无举证义务。仅凭规划建设局的口头答辩，法庭不易认定登记行为就是行政行为。

　　2、仅对登记申请人的身份证号码进行核对，是不能正确查明申请人真实身份的。规划建设局在进行物权登记时，依法负有收集、审查登记所需的证明材料，并进行保管。在诉讼过程中，理应向法庭出示保管的登记材料，但是，规划建设局却未向法庭出示这些材料，致使法庭无法查明规划建设局是否对登记材料进行审查，如何进行审查，是否已尽到实质审查义务。据此，法庭可以认定规划建设局举证不能，从而推定规划建设局存在过错行为。

　　规划建设局的过错行为与孙某的损失具有间接的因果关系。首先，孙某与陈某、倪某签订的是《抵押借款合同》，设定抵押权是孙某签订合同、交付出借款的条件，也是债权担保方式。其次，孙某交付出借款的时间是：合同签订并办妥抵押登记后二个工作日内。由此可见，抵押权的设定是孙某交付出借款的前提条件，没有抵押权，孙某是不会出借款项的。因此，孙某25万元人民币的损失与规划建设局的过错行为具有间接的因果关系。况且，规划建设局在本案开庭前已主动撤销抵押财产的抵押登记，孙某已丧失抵押权。

　　笔者认为，被告规划建设局对孙某的损失承担的民事责任是补充赔偿责任。理由同公证处承担补充赔偿责任相同。孙某要求规划建设对其全部损失承担赔偿责任，是基于规划建设局未尽到起码的审查义务，抵押权的有效设定是原告交付出借款的前提条件。

　　（四）本案陈某与倪某是否涉及刑事犯罪，如涉及刑事犯罪，本案民事诉讼如何处理

　　陈某与倪某欺诈孙某财物后，孙某曾于2010年4月份向公安机关报案，请求公安机关对陈某与倪某可能存在的犯罪行为依法追究责任。但是，时至今日，公安机关的口头反馈意见是，公安机关已对陈某网上通缉，但是案件尚未立案。假如，公安机关已对陈某、倪某作出刑事犯罪立案决定，本案如何处理？笔者认为，就本案民事诉讼而言，2008年10月17日的《抵押借款合同》已经判决无效，故无需通过刑事诉讼对《抵押借款合同》的法律效力进行认定，孙某的实际损失可以通过本案民事诉讼要求赔偿。从刑事、民事的前后程序分析，孙某的诉讼已不存在先刑后民的限制，孙某的损失也不属于刑事附带民事诉讼的受理范围。因此，法庭可以直接对本案民事诉讼作出裁判。如果刑事被告人在刑事诉讼中进行退赔或者诉讼后退赔，可以在民事执行过程中作出对退赔金额扣除的处理，况且刑事案件、民事案件的管辖法院是同一法院。

　　退一步讲，假如本案民事诉讼中涉及刑事犯罪事实，法庭也可以对本案中止审理，待刑事案件结案后恢复本案审理。

　　三、对所述案件的结论

　　孙某包括本次诉讼在内已经经历了四次诉讼，对其而言，选择通过诉讼的方式来维护自己的合法权益，理应得到肯定。综观本案，孙某选择侵权损害赔偿案由，具有事实与法律依据，陈某与倪某共同侵权的事实清楚，证据确实、充分。侵权损害赔偿案由，足以反映出侵权行为的危害性、违法性，相反孙某选择此案由也是更好的维护自己的合法权益。本案中，孙某的实际损失十分明确，损失发生时间容易判断。假如陈某已赔偿孙某损失，该举证责任在陈某，而不在于孙某。本案陈某经法庭合法传唤未到庭，表明其已放弃举证，理应承担不利后果。侵权损害民事责任的承担，归责原则之一是过错责任，有过错就当承担责任。本案中，公证处、规划建设局存在明显的过错行为，两者亦不能证明自己不存在过错。因此，判令公证处、规划建设局承担相应的民事赔偿责任，符合事实与法律规定，亦是社会公平正义的体现。

　　 告参阅资料

　　1、杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第231页至234页。

　　2、栾娈：《恶意不当得利应归于侵权行为》，http://www.cmr.com.cn/websitedm/elearning/guest/magazine/paperpre.asp?PaperID=2491 。

　　3、曹建明主编：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第51页至55页，第59页，第164页至165页。

　　4、黄松有主编：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第78页至82页，第107页至110页。

　　5、吴庆宝主编，《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》（2009-2010年卷），中国法制出版社2009年版，第358页至368页。

　　6、林雅：《民刑交叉侵权纠纷中第三人补充赔偿责任的判定》，《人民司法》（案例），2010年第14期。