【内容摘要】：在我国，对于公司究竟是否有权对外提供担保理论界和实践中一直都有很大的争议， 2006年新《公司法》的颁布对这一问题作出了明确的规定，毫无疑问，公司对外提供担保的权利得到了法律的认可，争议似乎可以终止了。然而公司对外担保的形式要件的问题又接着浮出水面成为争议的焦点，对此理论和实践中说法各异。本文，笔者从实践中的一个案例出发对此问题作了一个浅析。

　　【关键词】：公司对外担保、法律效力、强制性规定、表见代理

　　一、公司对外担保案例分析

　　案情简介：海宁某制衣有限公司（以下简称制衣公司）系中外合资企业，企业性质为股份有限公司，公司设有董事会，公司的法定代表人为国内股东A，公司日常经营管理均由A负责。2010年5月海宁某服饰有限公司（以下简称服饰公司）向信用社借款150万元，由海宁某担保公司提供担保（以下简称担保公司），制衣公司为服饰公司向担保公司提供了反担保，双方签署了反担保协议。制衣公司的法定代表人A在反担保协议上签字并加盖了公司公章，未提供股东会或董事会的决议。另查明，制衣公司的公司章程对公司对外担保未作出规定。

　　2010年10月，服饰公司因经营不善而歇业，法定代表人负债外逃，公司的财产被法院查封。信用社决定提前收回贷款，向担保公司提出履行担保义务请求，担保公司依约代服饰公司向信用社偿还了150万元的贷款。2010年11月，担保公司将制衣公司告上法庭要求其履行反担保义务，替服饰公司偿还担保公司150万元的款项及相关维权成本。

　　本案的争议焦点是制衣公司和担保公司签订的反担保协议在法律上是否有效的问题。原告担保公司主张：反担保协议上有被告制衣公司的法定代表人签字和公章，根据民法通则和公司法，公司法定代表人代表公司作出的民事行为应当对公司产生相应的民事责任。被告制衣公司主张：根据公司法第十六条规定，公司对外担保应当依照公司章程的规定，由公司董事会或股东会作出决议。涉案反担保协议担保的主体是股份公司，而反担保协议却并未附有公司董事会或股东会决议因此是违法协议是无效的。

　　一审法院判决支持了原告的诉讼请求，理由是公司法定代表人代表公司对外作出了担保的民事行为，且加盖有公司的公章，应当认定为有效的民事行为。至于对公司法中关于公司对外担保的一些限制性条款是否适用本案则没有作出明确合理的解释。

　　一审法院的判决说明司法实践中对《公司法》第十六条的理解和适用是不明确的。一方面来说，认定该担保为有效促了进交易的进行，保护了第三方的利益，然而从《公司法》的立法角度来看，这种做法却欠妥当，《公司法》第十六条的相关规定的出发点是为了保护公司股东的利益，尤其是保护对公司不拥有直接经营管理权的中小股东的利益。笔者认为：如果说不允许公司对外担保对活跃经济和市场发展没有益处，那么对公司对外担保不加限制的放开同样是不妥当的。《公司法》第十六条的相关规定正是协调了这当中的利益平衡，因此该发条不应当被忽略掉，而应被运用到司法实践中去。

　　二、公司对外担保的法律规定

　　2006年《公司法》第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。…”第一百四十九条　董事、高级管理人员不得有下列行为：“…（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；…”

　　笔者认为对公司法第十六条关于公司对外担保的规定可以作出如下合理解析：第一，公司法第十六条对公司对外担保作出了明确的授权性规定，即公司法人有权对外提供担保；第二，公司法第十六条对公司对外担保拥有决定权的机构作出了强制性规定，即公司的最高权力机构股东会或股东大会。对于该决定权，公司最高权力机构通过制定章程的方式只能下放给股东会或董事会。从这个角度来看，第一百四十九条第三项的规定正是对此强制性规定的补充。

　　公司法人的最高权力机构是公司的股东会或股东大会。作为公司的最高权力机构，既可以制定章程作出本公司对外担保的规定，也可以制定章程作出禁止本公司对外担保的规定，也可以在章程中对本公司对外担保问题不作出任何规定。一旦公司最高权力机构在章程中作出了对本公司对外担保的规定，那么必须选择由董事会、股东会或股东大会来行使决定权。而具体的担保限额，期限等内容则可以根据各自公司的情况自主设定。由此也可以得出结论，如果公司最高权力机构没有在公司章程中作出关于公司对外担保的规定，那么有权决定公司是否对外担保以及担保具体内容的只有公司最高权力机构股东会或股东大会了。

　　  这里我们可以看到《公司法》对公司对外担保已经做出了明确的规定，而且从其语言表述上看，该条款是个强制性条款。那么该强制性条款对违反它的民事合同究竟应该起到什么作用呢？接下来我们探讨一下该条款的法律性质和效力。

　　三、公司对外担保的法律规定的性质和效力。

　　 《合同法》第五十二条详细列明了关于合同无效的情形。其中第五项为“违反法律、行政法规的强制性规定”。而根据合同法司法解释（二）第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。结合合同法第五十二条，该条的意思为只有违反法律或行政法规中效力性强制性规定的情况才导致合同无效。

　　强制性规范进一步区别为效力性规范和管理性规范（或取缔性规范）。所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范^[1]。所谓管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。^[2]

　　综合各方观点，可以从以下几个方面来区分两者：

　　1、分析强制性规范禁止的对象，是否只是行为手段或者行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营时间、地点等，而允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，这时法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，则这类规范为管理性规范。

　　2、分析强制性规范的禁止目的，是为了保护国家利益还是保护民事主体的利益。如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会导致直接损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范。如果违反禁止规定时，只会损害一方民事主体利益时，则属于管理性规范。
　　3、分析禁止的是针对一方当事人还是针对双方当事人的行为。如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，不属于效力性规范。

　　  结合以上论述来看公司法第十六条可以得出：该条的强制性规范是对公司法调控的主体公司法人作出的一种行为规范；是对民事行为的一方作出的强制性规范而非双方；保护的利益是公司股东的利益而非国家利益或社会公共利益。此外《公司法》中也未明确规定这种情况必然导致担保无效，因此可以认定公司法第十六条以及相应的第第一百四十九条第三项是一个管理性强制性规范而非效力性强制性规范。如此看来违反公司法第十六条的公司对外担保行为并不必然无效。本文论题到此似乎走入了死角。

　　然而笔者认为不能就此认为公司的法定代表人或高管以公司名义擅自对外提供的担保行为均为合法有效的吗，否则《公司法》十六条就形同虚设，并且也违背了法律的公平公正原则，因此应当对此种情况作出合理的限制。

　　  四、违反《公司法》第十六条规定的公司对外担保行为的效力认定。

　　  那么在公司对外担保行为违反《公司法》第十六条规定的情况下如何认定该担保的效力呢？我们来看《公司法》第五十条的规定：“法定代表人或负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”也就是说如果公司对外担保的担保权利人明知或应当知道《公司法》第十六条的相关规定，清楚公司的法定代表人在未经公司董事会、股东会或股东大会决议的情况下，无权代表公司对外提供担保行为的，那么该担保合同应当被认定为无效的。

　　到此，该问题过渡到一个表见代理的法理能否适用的问题。在表见代理中，善意第三方必须尽审慎注意的义务，如果他应当知道代理人无代理权或是明知无代理权但却故意与代理人签订合同的，那么该合同是无效或是效力待定的。

　　  那么在公司对外担保中，作为担保权利人的主体如何判定其是否是善意的呢？我们知道，在我国公司的章程虽然名义上是公示的，但事实上除了律师或特定权力机关外，其他人很难查阅到。对大多数的公司、企业法人和自然人来说，其他公司的章程信息的获得是有难度的。因此如果一家公司对其本公司对外担保事务，在章程中作出的具体规定（比如担保的限额、期限等），或者是选择董事会还是股东会有决定权，担保权利人可以推定为在尽到合理审慎义务后仍然无法得知。然而，在一家公司未经过股东会或股东大会决议，也没有董事会的决议的情况下，由法定代表人或高管以公司的名义擅自对外提供担保，如果该担保权利人也是公司法人，也受公司法的规范和约束，那么该担保权利人对公司法第十六条和第一百四十九条第三项的强制性规定属于明知或是应当知道的情形，据此可以认定为该担保合同是无效的。

　　  如果担保权利人不具备对《公司法》中的有关法律条文的认知条件的，那么该担保权利人可以认定为善意第三人，担保合同也可以认定为有效。

　　担保合同无效的，从法律公平原则的角度出发，对受损害方的补偿应按照《担保法解释》的如下规定实行：第七条，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第八条，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第九条，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

　　  本文案例中担保合同无效的情形应当属于担保人和担保权利人均有过错，因此应当适用《担保法解释》第七条和第九条的规定。

　　  五、结束语

　　 对于《公司法》的第十六条及相关条款的理解和适用，目前无论是理论界还是司法实践中仍然存在众多的分歧和争议。在实践中，要求公司对外担保时必须提供董事会决议或股东会决议，也许会碰到种种困难或是面临各种复杂的情况，但是笔者认为《公司法》第十六条的相关规定其立法的出发点是非常好的，是法律公平公正原则的体现，应当进一步立法明确，司法践行。

　　参考文献：

　　[1]注释（论文）：奚晓明：《充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障——在全国民商事审判工作会议上的讲话》，《民商事审判指导》2007年第1期，第22页。

　　[2]注释（论著）：王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第221页。

　　[3]参考书目（论文）：崔建远 ：《论公司对外担保的效力》，

　　http://wenku.baidu.com/view/50fa610303d8ce2f00662371.html。

　　[4]参考书目（论著）：赵旭东：《公司法》，高等教育出版社2003年版。