判定商标侵权的混淆标准初探

来源：浙江峻德律师事务所作者：郑超时间：2013-04-07

　　【内容摘要】：随着我国市场经济的发展和完善，商标权利保护变得日益重要，由此也对律师执业提出了更新的要求。本文笔者从一个亲身参与的商标侵权案例出发，结合有关法理对其进行分析和论证，得出了我国法律对商标侵权判定标准的一些初步认识，尤其对混淆标准的重要性有了深刻的体会，并对企业如何保护商标权利提出了三点简要建议。

　　【关键词】：商标侵权商品类似商标近似混淆

　　一、案例

　　（一）背景介绍

　　A企业系海宁市一家生产箱包的大型有限公司法人，1998年6月A企业提出申请，1999年9月获得核准注册了商标“甲”，该商标“甲”是A企业字号的英文单词“x”的中文谐音字（例如英文单词“puma”的中文谐音字“彪马”），该商标核定使用的商品类别是第18类其中包括箱包。在申请注册了商标“甲”之后，A企业在其生产的箱包商品的装饰布、吊牌和拉链头等处标明了商标“甲”的标识，该行为从1998年开始持续至今。

　　 B系广东某自然人，2006年3月提出申请2009年7月获得核准注册了商标“甲+JIA”（即甲加上甲的拼音字母），核定使用的商品类别是第26类其中包括了拉链。

　　 2011年6月，B向广东某市人民法院提起商标侵权诉讼，将A企业告上法庭。

　　（二）详细案情

　　 1、原告B的诉求及理由

　　B是商标“甲+JIA”经商标局审查核准注册的合法权利人，对商标“甲+JIA”在其核定使用的第26类商品（包括拉链）上的使用享有专用权。A企业在拉链头上标明与“甲+JIA”相似的“甲”商标是侵权行为，为此要求法院判决A企业立即停止侵权，公开道歉并赔偿损失50万元。法律依据《商标法》第五十二条第一款第（一）项：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……”

　　 2、A企业的侵权抗辩理由

（1）A企业在箱包拉链头上使用商标“甲”在先，且使用已经具有一定的影响力；（2）A企业使用商标“甲”的商品是箱包而非拉链，且A企业在其商标核定使用商品的附着物拉链上使用商标“甲”的标识是合法行使商标权利的行为；（3）商标“甲”系A企业所独创，具有很强的显著性，A企在箱包拉链上使用该商标在先，而商标“甲+JIA”是B仿冒A设计的，在拉链上注册是非法抢注不受保护。

法律依据是《商标法实施条例》第三十七条第一款：“使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”或者注册标记。”《商标法》第三十一条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

　　 3、庭审要点

　　法院法官认为A企业和B的商标权均是合法有效的，但本案侵权是否成立存在以下焦点问题需要厘清：（1）A企业在其生产的箱包商品的拉链头上标注商标“甲“的行为如何认定，是认定为在箱包上使用商标，还是在拉链上使用商标，还是同时在箱包和拉链上使用商标；（2）A企业的行为是否对B 的商标权利造成了损害。

　　庭审中，法官给出了两个调解方案：（1）A企业以一定的价格将B的商标权买断；（2）A企业停止在箱包的拉链上使用商标“甲”的行为，对B的商标权利进行合理避让。

　　 4、A企业代理人的代理意见

　　经过庭审，A企业的代理人提出了如下代理意见：

　　（1）A企业使用商标的行为合乎《商标法实施条例》第三十七条第一款的规定具有合法性；（2）A企业在其生产的箱包商品上，除了拉链头以外还在内饰面料、商品吊牌等处标明了商标“甲”的标识，除此之外A企业还将英文单词“x”与商标“甲”配合使用，因此A企业使用商标的行为具有明确性，不会造成误导和混淆；（3）A企业使用商标的行为从1998年开始至今，中间没有作明显的变更，其行为和影响具有持续性，不会造成误导和混淆。

　　 5、判决要点

　　因调解不成，法院于2011年12月作出了判决，判决A企业的行为不构成侵权，驳回原告B的诉讼请求，判决理由如下：

　　（1）A企业使用商标“甲”的商品为箱包，与B的商标“甲+JIA”核定使用的拉链商品相比，两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均不相同，不会造成相关公众混淆误认，因此既不是同种商品也非类似商品。

　　（2）A企业的商标和B的商标虽然相似，但是A企业在先注册并且合法而广泛使用商标的行为已经形成较显著影响，而B的商标并无有力证据证明其广泛使用和显著影响不会造成混淆；除了拉链以外，A企业还在箱包商品的他处标注了商标标识且和商标的企业英文字号配合使用不会造成混淆；A企业在B注册商标之后并无将其本来商标变更得与B的商标更接近的行为，因此不会造成混淆。

　　二、法律分析

　　本案侵权判定适用的法律是《商标法》第五十一条第一款：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；……”

　　根据该法条可以得出构成商标侵权的要件有三：（1）未经注册人许可、（2）同一种商品或类似商品、（3）商标相同或近似。一般而言，判定商品相同或商标相同不会有太大争议，但是对不相同商品判定为类似或是不相同商标判定为近似则很可能产生较大的争议。因此，接下去本文主要从如何判定商品类似和商标近似来进行阐述和分析。

　　（一）商品类似的认定规则

　　本案中法院判决不侵权的理由之一是：“A企业使用商标‘甲’的商品为箱包，与B的商标‘甲+JIA’核定使用的拉链商品相比，两者既不是同种商品也非类似商品。”对于该理由笔者认为存在如下两点可能的争议。

　　1、A企业生产的箱包上的拉链是否属于商品

　　判决认定A企业的箱包与B的拉链非类似商品这一理由的成立实际上是基于一个前提，那就是A企业使用商标“甲”的商品就是箱包而不是拉链，但是对于这一点事实上可能存在争议。

　　本案中，A企业为了生产箱包曾经委托了第三方C企业加工生产带有商标“甲”标识的拉链头，并作出了授权C企业使用商标“甲”的授权书。那么该委托生产的拉链头是否是《商标法》上所说的商品呢？为此笔者专门查阅了相关权威资料对商品的定义。

　　马克思主义定义对商品的定义是：“同时具有价值和使用价值的，用于交换的，凝结了人类无差别劳动的物品。”^①百度百科给出对商品的解释为：“会计学中商品的定义是指商品流通企业外购或委托加工完成，验收入库用于销售的各种商品。商品的基本属性是价值和使用价值。价值是商品的本质属性，使用价值是商品的自然属性。”^②智库百科认为：“现代经济学家在原定义的基础上对商品定义进行了扩展与外延，得出了广义的商品定义，即‘商品是用于交换的使用价值’。其中特别强调‘必须通过交换过程，实现使用价值的转移才叫商品’。商品的基本属性是价值和使用价值。其中，价值是商品的本质属性，而使用价值是商品的自然属性。”^③维基百科的观点是：“在没有强制条件下，人们用来交换的被认可的产权、所有权叫商品。”^④

　　从笔者初步查阅的有关商品的定义来看，无法对本案中A企业委托他人生产的拉链头是否是商品这一命题给出明确一致的答案。笔者目前尚未查到对商品作出权威解释的法律或法学上的定义。

　　2、箱包和拉链是否是类似商品

　　另外，即使我们抛开争议1，单独来看拉链和箱包这两种商品不是类似商品的结论也存在可以商榷的余地。

　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”

　　法院判决书做出箱包和拉链非类似商品结论的依据是两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均不相同，不会造成相关公众混淆误认。该依据显然只采用了《解释》第十一条的前半句话的规定，而忽视了其后半句：“或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”本案中，虽然箱包和拉链在功能、用途生产部门等方面不相同，但他们相互之间存在特定的联系，例如两者在功能和应用上存在密切关联，相互依存，且箱包商品从诞生以来至今通过多年的影响使箱包与拉链联系在一起的观念已经深入人心，如果再加上两者的商标均具有一定知名度和影响力的话，那么造成消费者混淆的可能性就非常大了。

　　（二）商标近似的认定规则

《解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”

第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”

上述法律条文中提到的商标近似判断标准可以概括如下：（1）判断商标近似应当以相关公众的一般注意力为出发点；（2）在比对判断中，除了要根据商标的字形、读音、含义或者图形的构图颜色及各要素结合的整体结构等方面进行综合比对外，还应当考虑请求保护商标的显著性和知名度；（3）造成了“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的后果。

对于本案A企业的商标“甲”与B的商标“甲+JIA”，判决书认为：虽然两者都含有“甲”这个中文字，但从注册使用的时间、知名度、使用的合理性等角度分析，相关公众不会把A企业的箱包商品误认为来源于原告B或与B的商品有特定联系不会造成混淆。

　　（三）混淆标准

　　 1、混淆标准的本质

　　混淆标准是商标权的性质所决定的一个重要标准。众所周知，商标权是法律赋予经济主体在特定种类商品上使用某种特定标识的专用权，商标权所保护的客体是商标通过设计或使用所产生的商业价值，其中包括其独特的设计理念价值和通过使用而承载的商誉，其核心作用是赋予某个经济主体生产的商品或提供的服务以一定的身份标识，以便让消费者将之与其他经济主体生产的商品或提供的服务区别开来。

　　用一句话来概括就是，商标的作用是让消费者对商品或服务的来源能够识别，而商标权保护的正是商标的这一关键作用。既然商标的核心作用是为了识别商品或服务的来源，那么混淆就是对识别造成了损害的结果，因此混淆标准是商标侵权判定的重要标准。

　　2、混淆标准的具体释意

　　虽然我国立法上目前并没有对混淆标准直接做出规定，但在判断商品类似或商标近似的司法解释中都能看到混淆标准的影子。在司法实践中认为商品类似或商标近通常都会导致混淆后果的产生，而是否混淆也常常成为判断商品类似或商标近似的重要依据，可以说商品类似或商标近似与混淆两者互为因果，紧密关联。

　　这也因此决定了商标侵权中，商品类似与商标近似的判定采用个案事实认定的规则，即认定商品类似和商标近似要综合考虑到发生争议这一时期涉嫌侵权商标与受保护商标的所承载的各个要素，包括两者实际使用的深度、广度和持续时间，使用的方式，核定使用商品的类别，实际使用商品的属性及相互之间的联系，对消费者产生的影响等。美国法和台湾法上判断混淆的八个要素，包括：“商标的显著性、商品或者服务的类似、商标的近似、是否有实际混淆的情况、商品或者服务的种类和相关公众的注意程度、被告选择商标的意图、权利人扩展经营的可能性以及销售渠道等。”^⑤

　　根据《解释》的相关规定可以得出混淆的内涵：混淆不仅是指相关公众误将不同的商品或者服务的来源混同为同一来源，还包括相关公众误认为不同商品或者服务的来源之间有经济上、经营上、组织上或法律上的内在联系，混淆的判定应当以公众一般的注意力为标准。

　　结合本案，可以看到判决A企业不构成侵权的关键依据是不会造成混淆，这也是判决书在判决理由中着墨最重之处。具体理由笔者从判决书中归纳了以下三点：⑴A企业的商标在先注册，在先使用，且已经形成较显著影响，而B的商标并无有力证据证明其广泛使用和显著影响，且A企业在先使用商标的行为具有明确性和持续性，在B的商标没有影响力的情况下不会造成消费者的混淆；⑵除了拉链以外，A企业还在箱包商品的他处标注了商标标识且和商标的企业英文字号配合使用不会造成混淆；⑶在B注册商标之后，A企业在使用商标的行为中并未将其本来商标变更得与B的商标更接近，因此不会造成混淆。

　　三、结束语

　　商标权虽然是一种对世界权，但是其权利的合法性是经过申请注册后被推定的，并不是绝对不变的，其保护的客体是商标对商品和服务来源的标识作用，其范围不应该不受约束的任意扩大，否则将造成商标权的滥用。只有在某些特殊情况下才能对商标权进行最大化的保护，比如说受保护商标被认定为驰名商标的情况。因此商标权保护的范围不像物权一样能够清楚界定，而是根据商标实际使用情况的演化而不断处在变化之中，因此保护商标权应当以混淆作为一个评判侵权与否的重要标准。

　　本案中法院判决A企业不构成侵权的关键依据就是不构成混淆，没造成原告商标权的实际损害。因此，如果以后B的商标“甲+JIA”通过广泛的使用在拉链上产生了显著影响，那么后续的权利冲突仍然可能产生。A企业要彻底消除隐患有三个选择：⑴向商标评审委员会申请撤销B的商标；⑵将B的商标权买断；⑶停止在箱包拉链上使用商标“甲”的标识，对B的商标权进行合理避让。

　　A企业碰到的这个商标侵权之诉并不常见，应该算一个商标侵权的典型案例，但其反应的却是一个普遍现象，那就是我国众多的中小民营企业对商标权的不重视，或是虽然重视但是由于知识缺乏或经验不足导致的商标注册，使用不规范，保护体系不完善，保护措施不全面等问题。这一点事实上也对作为给企业在法律领域保驾护航的执业律师提出了更高的要求。但是由于传统旧有体制和法律障碍的存在，使得我国律师在商标领域的作用一直深受限制，无法通过全面地参与商标法律事务而获得相关的经验积累，对此需要进一步立法扫除障碍。

　　结合本案，笔者对企业如何保护自身商标权利给出如下三点简单建议：

　　⑴企业在申请注册、使用商标的过程中一定要尽量保持统一和规范，切忌随意注册随意变更商标标识；如果在申请注册前无法选定商标标识的，可以将几个备选方案均进行注册，然后再通过实际使用的效果来敲定一种，一旦敲定了以后就要避免随意变更；在某一种商品上使用商标的方式一旦确定了以后尽量保持前后的一致性，不要轻易变动等等。

　　⑵企业在日常业务经营过程中应当注意保留商标使用的证据。例如：在各类商业合同中标明所涉商品的商标名称和标识；在开具发票或其他票据时候，注明所涉商品的商标名称；在进行各类广告宣传的过程中备份相关的宣传资料；在产品获得任何第三方认证时注意标注产品的商标等等。

　　⑶建立注册商标防御体系。在商标申请注册的同时，在其他可能产生权利冲突的商品类别上进行尽量大范围的防御性注册；在商标申请注册后，根据商标的实际使用情况及时进行有针对性的补充防御性注册。

　　参考文献：