内容摘要：新民诉法规定了实现担保物权程序，这是律师实务的新内容、新变化。本文从担保物权的概念、特性、实现程序及律师实务角度作相应的阐述，并提出完善实现担保物权程序的建议。

　　关键词：概念、非讼属性、律师实务、程序完善

　　一、担保物权与担保物权实现的概念

　　（一）担保物权的概念与特性

　　1、担保物权的概念

　　担保物权，是指以担保债务清偿为目的，而在债务人或者第三人所有的物或权利上设定的、就担保财产优先受偿的定限物权。我国《物权法》规定的担保物权包括抵押权、质权和留置权三种。设定担保物权的目的，是通过支配担保财产的交换价值来确保债务清偿，理论上将担保物权称为价值权。此点使担保物权区别于我国《物权法》规定的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等以支配标的物的使用价值为目的的用益物权。将担保物权定性为定限物权，是因为担保物权只对标的物的交换价值或占有权能予以支配，在物权支配范围与内容上有别于（小于）所有权的支配范围与内容。

　　2、担保物权的法律特性

　　（1）从属性。由于担保物权是担保债务清偿，也即确保债权实现的物权，因此其具有从属于债权的特性。担保物权的设立以债权的存在为必要提前，因债权的转移而转移，随债权的消灭而消灭。且在实现担保物权时，必须存在合法的主债权。

　　（2）不可分性。由于被担保的债权在未受全部清偿前，担保物权人有权就担保财产的全部行使担保物权，因此，被担保的债权被分割、部分清偿或者消灭，担保物权仍将担保所有各部分的债权或者剩余的债权。该不分性又表现在担保物权存续期间，当担保财产被分割或部分灭失，分割后的各部分担保财产或者剩余的担保财产仍将担保全部债权。

　　（3）补充性。补充性特性表现在担保物权设立后，补充了主债权债务当事人之间的债的关系效力，使债权人依法对担保财产享有优先受偿权，从而增加了债权人实现债权的可能性。

　　（4）物上代位性。我国《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”此规定表明担保物权人在特定情况下，有权对担保财产的替代物享有担保物权，该特性理论上称为担保权物的物上代位性。

　　（二）担保物权实现的概念、途径与方式

　　1、担保物权实现的概念

　　担保物权实现，也称担保物权的实行，是指担保物权人在符合法律规定的条件下对担保财产行使优先受偿权的行为。担保物权的设立可归属静态，而担保物权的实现则可归属动态。毋庸置疑，担保物权的实现是担保物权最核心的效力，是权利人最关心的问题。

　　2、实现担保物权的途径

　　依据我国《物权法》与《担保法》的相关规定，担保物权中的抵押权、质权与留置权的实现有三种途径，包括：

　　（1）抵押权人、质权人、留置权人与抵押人、出质人、被留置财产的债务人自行协议，选择以担保财产折价方式来抵偿债权，或者通过拍卖、变卖方式将担保财产变现并就所得款项优先受权。此为担保物权人与担保人自行协议途径。

　　（2）质权人、留置权人单方选择拍卖、变卖担保财产，并就所得款项优先受偿的途径。该途径的实施，或在担保物权人与担保人协商未成的情况下单方实施，或者不经协商程序而直接单方实施。总之，该单方实现担保物权的途径，无须征得担保人同意。理论上称为权利人自力救济途径。

　　（3）抵押权人、质权人、留置权人请求人民法院拍卖、变卖担保财产，并就所得款项优先受偿的途径。此途径的实施不以担保物权人与担保人是否自行协商为前提，换言之，担保物权人在实现担保物权的条件成就时可直接请求人民法院拍卖、变卖担保财产。理论上称为权利人的公力救济途径。司法实务中，此种担保物权的实现途径最为普遍。

　　3、担保物权实现的方式

　　现行法律规定的担保物权实现方式有三种，分别为折价、拍卖、变卖担保财产。

　　（1）折价方式。即担保物权人与担保人协商后，将担保财产参照市场价格折价，并清偿担保债权，从而使担保物权人的债权实现。以折价方式实现担保物权的法律效果是将担保财产的所有权转移给担保物权人。

　　（2）拍卖方式。拍卖方式实现担保物权，是司法实践中最为常见的方式。以拍卖方式处分担保财产，不仅可以使担保财产通过竞买而充分实现其价值，而且因由法院或者拍卖机构主持进行，所以对担保物权人与担保人较公平。

　　（3）变卖方式。即以普通买卖方式并参照市场价格转让担保财产，并以转让价款清偿被担保的债权。通过变卖方式实现担保物权，因其变卖透明性和公开性不高，程序较随意，容易损害其他权利人的合法利益，因此其适用在法律上有严格限制。

　　 以上三种担保物权实现方式，虽为我国现行法律明确规定，但在具体选择适用时，应根据各自的优缺点择优而定。须注意的是，根据《物权法》第195条第1款的规定，抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，如协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。根据相同事务相同处理的法律解释原则，质权人、留置权人与出质人、被留置财产的债务人以协议形式处分担保财产的，其协议也不得损害其他债权人的合法利益，否则其他债权人也享有撤销该协议的请求权。

　　二、担保物权实现程序的非讼属性

　　2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，该决定自2013年1月1日起施行。根据该《决定》，在《民事诉讼法》第十五章第五节后增加二节，作为第六节、第七节。增加的第七节即为实现担保物权案件，共2个条文，即第196条、第197条。新民诉法关于实现担保物权案件的规定，使人民法院审理该类案件有更加明确的法律可依，完成了实体法与程序法的有效衔接。这不仅是民诉法的新规定，也是律师实务面对的新内容、新变化。

　　（一）新民诉法施行前人民法院审理实现担保物权案件程序性质的争论

　　新民诉法施行前，人民法院审理实现担保物权案件的适用程序，主要有三种意见：

　　第一种意见认为，实现担保物权案件属诉讼案件，应当适用一般的诉讼程序，需要经过起诉、应诉、开庭、答辩等诉讼过程，可能会经历二审、再审程序。担保物权人只有取得人民法院的裁判文书，在担保人没有主动履行义务的情况下，才可依法向法院申请强制执行。可以说，这种意见在新民诉法施行前是主流意见，人民法院普通以诉讼程序审理实现担保物权的案件。法律依据为我国《担保法》第53条第1款规定，即“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。

　　第二种意见认为，我国《物权法》第195条第2款的规定，即“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，已将《担保法》第53条第1款规定的“向人民法院提起诉讼”改变为“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。其立法目的是保障担保物权人尽快实现担保物权，降低实现担保物权的时间与成本。基于此，担保物权人可依据《物权法》第195条第2款的规定，以申请强制执行的形式请求人民法院拍卖、变卖担保财产，该程序的性质应属于非诉讼的执行程序。

　　第三种意见认为，我国《物权法》第195条第2款的规定，体现了通过非讼程序实现担保物权的精神。人民法院无需经过全部诉讼程序来对担保物权的实行进行裁判，只需通过对担保物权设立与实现条件成就与否的审查，即可作出能否拍卖、变卖担保财产的裁定。

　　（二）新民诉法施行后人民法院审理实现担保物权案件的程序属非讼程序

　　通说认为，民事案件可分为诉讼案件与非讼案件两个基本类型，对应的司法程序分为诉讼程序与非讼程序。诉讼案件中当事人存在明显的争议性，而非讼案件中当事人不存在争议性。新民诉法第196条、第197条被安排在第十五章特别程序中的第七节。据此诉讼法的编排体系可知，实现担保物权案件有其特殊性，适用特别程序，从而有别于民诉法规定的第一审普通程序、简易程序、第二审程序。有学者认为，我国《民事诉讼法》第十五章“特别程序”中的共同规则的规定，基本上符合非讼案件和非讼程序的非讼属性，但是对于非讼法理并未做出全面合理的规定。学界大都认为，担保物权实现案件在性质上属于非讼案件。

　　三、实现担保物权案件与律师实务

　　（一）实现担保物权案件的申请与律师实务

　　我国《民事诉讼法》第196条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出申请。”此条是关于实现担保物权申请的提出及其管辖法院的规定。律师实务中应注意的内容，包括：

　　1、申请主体及当事人称谓。申请主体包括两类：一类是担保物权人；另一类是其他有权请求实现担保物权的人。申请实现担保物权的人称为申请人，对方称为被申请人。申请人多数为担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人。但是，在担保人提出申请时，如抵押人、出质人、被留置财产的债务人提出申请的，担保物权人则成为被申请人；被申请人往往是担保人，包括抵押人、出质人、被留置财产的债务人，在特殊情况下也包括与担保财产有利害关系的第三人，如未经抵押权人同意而转让抵押物的受让人等。

　　2、管辖法院选择。申请人是向担保财产所在地，还是向担保物权登记地基层人民法院提出申请，应根据担保物权的种类、担保财产性质、登记与否等具体情况，选择对担保物权的实现及担保财产变现更为有利的管辖法院。另需注意的是，申请人向有管辖权的法院提出申请并被受理后，不得变更管辖法院；受理案件的法院，也不得将案件移交给其他有管辖权的法院受理。

　　3、请求事项的表述。新民诉法施行前，律师实务中对实现担保物权的案件普通通过诉讼程序提出诉讼请求，通常表述为：“请依法判决对被告提供的抵押物（或者其他担保物权财产）依法进行拍卖、变卖，并判决原告对拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿（或者享有优先受偿权）。”新民诉法施行后，根据新民诉法第197条的规定,请求事项可表述为：“请依法准许对被申请人的担保财产采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人对担保财产变价后所得的价款在提供担保的债权金额范围内（应根据实际情况写明具体的债权金额）优先受偿。”由于担保物权具有从属性特征，系担保债权的实现而设立，因此在申请实现担保物权时需要明确被担保的债权范围及金额，否则担保物权人在担保财产变价后优先受偿的债权范围及金额不明确，不利于债权实现。

　　4、事实与理由的陈述。申请人提出实现担保物权的目的是实现债权,让担保人清偿债务。基于担保物权案件必须存在合法的债权，并以清偿该债权为目的，故在事实部分需写明被担保的债权（主债权）有效存在、担保关系成立并生效、担保物权设立，以及担保物权实现条件成就，优先受偿的债权范围与金额等事实。在理由部分，除事实部分理由外，主要写明实现担保物权的实体法依据，如物权法等。最后，写明据以提出申请的民诉法条文依据。

　　5、提交申请书并提供证据材料。申请实现担保物权应当由申请人提交申请书，申请人书写申请书确有困难的，可以口头申请，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。提供的证据材料，主要包括：

　　（1）主债权债务存在的证据，包括合同书及其他债权凭证等；

　　（2）担保物权存在的原因证据与设立的证据材料，原因证据包括担保合同、担保条款、担保承诺书等书面材料，设立证据包括担保物权登记证明或他项权利证书、权利质权的权利凭证或者出质登记证明、依法占有担保财产的证据等；

　　（3）担保物权实现条件成就的证据材料，主要围绕债务人未按期履行债务，或者担保物权人与担保人约定的实现担保物权的情形已发生等提供证据材料。

　　（4）主债务人或者担保人已确认的对主债权成立、担保物权设立、担保物权担保的债权范围等无争议的证据材料，如担保物权人主张权利时，担保人作出无异议的确认书，担保人的还款承诺书等；

　　（5）根据担保物权案件的具体情况需要提供的其他证据材料。

　　6、担保物权不以登记为限。根据我国《物权法》等实体法的规定，担保物权的登记分设立主义与对抗善意第三人主义两种效力。登记设立主义要求担保财产在经过登记后才发生设立担保物权的效果，反之则没有设立担保物权；在采取登记对抗善意第三人主义时，未经登记的，不影响担保物权的依法设立，仅不得对抗善意第三人，即善意第三人有理由相信担保财产上不存在担保物权。因此，没有经过登记，只要担保物权已设立的，申请人也可申请实现担保物权，如动产抵押权、动产质权等。

　　7、是否预交申请费用。国务院制定的《诉讼费用交纳办法》未明确规定对实现担保物权案件应当收取申请费用。是否预交申请费，以何种标准预交申请，在法律上没有规定。我省高级人民法院制订了《关于人民法院审理实现担保物权案件的意见》，自2013年1月1日起施行。该《意见》第7条规定：“实现担保物权案件不收取案件申请费用（第1款）。申请人向人民法院申请强制执行的，按照执行金额收取执行申请费，由被执行人负担（第2款）。”其他省、直辖市、自治区高级人民法院是否有类似规定，有待了解。

　　（二）实现担保物权案件的司法审查与律师实务

　　新民诉法第197条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”此条是人民法院在受理申请后，根据不同情况作出分别处理的规定。律师实务中，需要注意的内容有：

　　1、要适应实现担保物权案件非讼程序的特点。非讼程序及其基本原理，理论上称为“非讼法理”，主要包括职权主义、书面审理主义、不公开设立主义、采取自由证明等。在非讼程序中，人民法院奉行职权主义、简易主义，审查案件周期短，其目的不存于解决争议，而在于核实权利存在及权利实现条件成就等事项，并作出是否准予拍卖、变卖担保财产的裁定，以迅速实现担保物权。人民法院对实现担保物权的案件采取形式性审查。因此，律师实务中，要适应非讼程序的这些特点，在提出实现担保物权申请时，应当收集主债权与担保物权存在及权利实现条件成就的证据，以及排除当事人争议性的证据。

　　 2、如何理解“符合或者不符合法律规定”的认定标准。此处的法律规定，主要是指实体法，包括债权与担保物权方面的实体法，如合同法、物权法、担保法等。申请人申请实现担保物权时，主债权合法存在、债权范围与金额明确，以及担保物权已设立、担保范围与金额明确、实现条件已成就的，在被申请人无异议或者异议不成立的情况下，人民法院作出准予拍卖、变卖担保财产的裁定；反之，主债权不存在或者已受清偿，或者担保物权不存在、实现条件尚未成就的，人民法院作出不予准许的裁定，并告知申请人可以向人民法院提起诉讼。基于此，律师实务中也应当围绕实体法的规定提出代理意见。

　　3、被申请人异议的提出与案件处理。人民法院审理实现担保物权案件过程中，被申请人作为当事人提出有关主债权、担保物权真实性、合法性方面的实体抗辩意见或者异议的，人民法院如何处理，存在不同意见。一种意见认为，被申请人提出实体方面的异议，表明当事人之间有争议性，在有争议的情况下，人民法院应当裁定驳回申请，并告知申请人可以另行起诉；或者通知被申请人限期提起诉讼，如果被申请人在限期内不起诉的，则继续审查案件，如果被申请人在限期内起诉的，则裁定驳回申请。另一种意见认为，针对被申请人的异议，人民法院应当调查核实异议是否成立，而不是只要有异议就一律裁定驳回申请。该意见进一步认为，核实过程中可以适用有关诉讼程序的法律或法理，在保障当事人程序权利的情况下，就被申请人提出的有关实体性抗辩意见或者异议，在实现担保物权案件中一并予以解决。

　　虽然这两种不同意见在司法实务中可能都存在，但是新民诉法第197条规定的人民法院“经审查”，该“审查”应当包括对被申请人的异议进行审查。人民法院审查的方式，根据案件需要包括审核申请人、被申请人提供的证据材料，采取听证方式或者单独询问方式向申请人、被申请人、主债务人核实相关事实，必要时依职权进行相关调查等等。

　　4、审理期限与一审终审制。实现担保物权案件属新民诉法第十五章特别程序案件，因此人民法院审理该类案件实行一审终审制，除重大、疑难的案件由审判员组成合议庭审理外，其他案件由审判员一人独任审理。在审期上，应当从立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结；有特殊情况需要延长的，由受案法院院长批准。可见，对于实现担保物权案件的当事人及代理律师而言，要在审理期限相对短且一审终审制的情况下，如何顺利取得人民法院的裁定准许或不准许，提出了更高的要求。无论是申请人还是被申请人必须作好充分的准备，特别是收集并提供证据材料。案件当事人在收集证据上确有困难而无法自行完成的，要主动请求人民法院依职权调查取证。在案件审理中，当事人应当根据案件需要及时补交或者完善证据材料。在三十日的审限内，人民法院不能作出裁定的，案件当事人要视情况主动请求人民法院延长审限，争取在非讼程序中实现担保物权或者对抗担保物权的实现。

　　5、撤回申请或另行起诉。诉讼程序中，原告有权申请撤回起诉；非讼程序中，申请人也有权撤回申请。申请人撤回申请的原因有很多，正常情况下是主债权已受清偿。然而，也存在申请人实现担保物权的证据不充分而影响权利实现的情况，在坚持申请对己不利时，要考虑主动撤回申请，待证据充分时再次提出申请，或者直接起诉。关于另行起诉，除了撤回申请后直接起诉外，在裁定驳回申请后也可以另行起诉。但是载定驳回后的起诉，由于申请人在非诉案件中已失败，所以对申请人存在心理上或者权利实现上的影响。相比较，主动撤回申请，申请人既有再次提出实现担保物权申请的选择，也有直接起诉的选择；在裁定驳回申请后，申请人只能另行起诉，不得再次提出实现权利的申请。此点，在案件审理中律师需要权衡。

　　四、担保物权实现程序完善建议

　　现实经济活动中，债权债务关系不断发生，债权人为保障债权的实现往往需要债务人提供担保，除保证等人保类型外，诸如财产抵押、质押等物的担保大量存在。通常情况下，物保对债权实现的安全性与保障性较人保更高。新民诉法为了保障担保物权人实现权利，节省其时间与经济成本，将实现担保物权的案件归入特别程序中，用第196条与197条作出了原则性的规定。然而，新民诉法的原则性规定，尚不能避免程序上可能存在的各种争议。相信不久后，关于新民诉法的司法解释将颁布施行，这其中会有关于实现担保物权的程序内容。目前，可能引起争议并需要进一步明确与完善的内容有：

　　1、申请主体。例如，抵押人能否作为申请主体。我国《物权法》条文上没有规定抵押人有权向人民法院请求拍卖、变卖抵押财产。其他有权提出实现担保物权申请的主体还有哪些。为了减少争议，便于实务操作，需要司法解释予以明确。

　　2、实现担保物权案件中的当事人仅有申请人与被申请人，还是可以将主债务人列为第三人或者也列为被申请人。担保物权必须存在于合法的主债权债务关系上，其目的是实现主债权或者清偿主债务。如果仅将担保物权人列为申请人，将担保人列为被申请人，案件审理中能否查明主债务清偿与否以及清偿的程度。要查明主债务清偿情况，在没有主债务人加入非讼程序的情况下如何查，怎么保护主债务人、担保人的实体与程序权利。在担保人与主债务人不一致的情况下，需要司法解释给予明确。另外，哪些案外人可以成为被申请人，也需司法解释给予明确。

　　3、人民法院审查符合法律规定的方式也需要具体化。除了审核书面证据材料，能否询问主债务人、担保人、利害关系人，询问的形式是单独调查，还是采取听证会等形式。人民法院在哪些情况下需要依职权调查相关事实。

　　4、被申请人提出实体抗辩意见或者异议的，人民法院如何处理。是进一步审查抗辩意见或者异议成立与否，还是有异议则裁定驳回申请并告知申请人另行起诉，抑或通知异议人在限期内提起诉讼，如异议人未按期起诉则继续审理案件。

　　5、被申请人仅对担保主债权的范围与金额提出部分异议，对其他部分没有争议，人民法院可否就没有争议部分的担保债权裁定准许拍卖、变卖担保财产，需要司法解释作出规定。

　　6、何为重大、疑难的实现担保物权案件，是按担保物权的种类、登记情况来认定，还是按担保债权的金额大小等来认定，需要司法解释给予明确。

　　7、延长审理期限的特殊情况是指哪些情况，当事人的举证期限多长，当事人是否需要预交申请费及如何计算费用，这些也需要司法解释予以规定。

　　8、执行程序中发现据以执行的裁定确有错误的，案件当事人如何救济，执行庭如何处理，也需要司法解释作出明确规定。

　　参考著作：

　　

1、梁慧星、陈华彬：《物权法》（第五版），法律出版社2010年9月第5版。

　　

2、黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年3月第1版。

　　

3、曹士兵：《中国担保制度与担保方法 — 根据物权法修订》，中国法制出版社2008年1月第1版。

　　

4、奚晓明主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年9月第1版，第412页至427页。