摘要：司法实践中，对于共同寻衅滋事随意殴打他人过程中致人重伤，特别是在无法查明重伤结果直接加害人时，对全案如何定性一直存在争议。本文以部分犯罪共同说为基础，根据实行犯不同主观故意兼顾各自实行行为与重伤结果的相当因果关系分类讨论，以求归罪主客观相一致，将此类案件准确定性。

　　关键词：寻衅滋事罪、部分犯罪共同说、想象竞合犯、无罪推定。

　　一、引言

　　2012年执业过程中，承办了一个寻衅滋事致人重伤且无法查明重伤结果直接加害人的案件。公安机关以寻衅滋事罪进行侦查并对我的当事人采取了取保候审措施，检察院将全案以寻衅滋事罪提起公诉，我们辩护人作了无罪辩护，人民法院直接改变定性全案以故意伤害罪（重伤）作出有罪判决。我在整理辩护词以及草拟上诉状时查阅了相关文献资料，对寻衅滋事致人重伤的定性有了自己的认识，本文下面结合刑法无罪推定、共同犯罪、想象竞合以及归罪主客观相一致等理论对此类案件定性作一分析。

　　二、寻衅滋事随意殴打他人致人重伤的定性

　　行为人单独一人滋事过程中随意殴打他人致人重伤时也存着定寻衅滋事罪和故意伤害罪（重伤）的争议。辨析之一就在于犯罪构成要件的主观方面是否具有伤害的故意。因为随意殴打他人滋事的故意和伤害的故意在本质上还是有区别的，殴打的故意往往只是希望或放任造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，而伤害的故意则是希望或者放任对被害人生理机能健康的损害。这是由两罪保护的客体或者说保护法益决定的，随意殴打他人型寻衅滋事罪侵犯的是复杂客体，首先是公共秩序，具体来说则是个人身体安全；故意伤害罪则将个人生理机能的健全作为法益保护。个人身体安全法益与个人生理机能的健全法益虽然属于同类法益，但故意伤害罪（重伤）较寻衅滋事罪是更为严重的犯罪，法益之间存在包含的关系。

　　但是司法实践中要区分行为人的主观故意究竟是滋事还是伤害，谈何容易。因为这是行为人的主观心里状态，他人难以把握，只有当主观故意转化为客观行为之后，借助客观行为和结果才能一定程度上反推主观故意内容。我国刑法通说，是以出现的结果样态决定犯罪性质的，也就是说滋事过程中随意殴打他人致人重伤时，即可推出行为人具有伤害的故意，本文认为结果样态决定犯罪性质的理论至少在单独犯罪情形下有适用的合理性，因为这毕竟就是一个被告人的一个犯罪行为造成的一个犯罪结果。分析到这里，不妨跳出此罪与彼罪的辨析，“所谓实施一个犯罪行为，同时侵犯数个犯罪客体，触犯数个罪名的情况”正好符合刑法想象竞合犯的理论，从一重罪处断便是，定性难题即可迎刃而解，何必大费周章地查明寻衅滋事罪和故意伤害罪不同主观故意。张明楷教授就认为：刑法理论与司法实践不应过分注重寻衅滋事罪与故意伤害罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的区别，而应善于运用想象竞合犯的原理，正确认定寻衅罪与相关犯罪。[①]最高人民法院公布的相关刑事案例中对于寻衅滋事过程中随意殴打他人致人重伤、死亡案件定性时也认为，实质上是被告人基于一个犯意，实施了一个犯罪行为，结果侵犯了两个刑法保护的客体，触犯了两个罪名。根据刑法理论，这种情形属于想象竞合犯，应按从一重的原则处理，即按其中法定刑之重者处理。[②]致此，司法实践中对于寻衅滋事过程中随意殴打他人致人重伤时，运用想象竞合犯的理论，从一重罪即故意伤害罪（重伤）定性成为了主流意见。这么一来不仅使得司法实践不必纠结于寻衅滋事罪和故意伤害罪（重伤）此罪与彼罪的区别，而且案件定性也符合刑法罪责刑相适应和禁止重复评价的原则。

　　三、二人以上共同寻衅滋事随意殴打他人致人重伤的全案定性

　　（一）、共同犯罪与部分犯罪共同说

　　共同犯罪与单独犯罪“自己责任”不同，其共犯处罚规则是“部分行为，全部责任”，有点法制史上出现过的“连坐”、“株连”的味道。共同犯罪相对于单独犯罪而言，主体上表现为二人以上，主观上具有共同犯罪故意的联络，客观上分工进行共同实施犯罪行为，从而产生更大的社会危害性的犯罪模式。如果说在政治经济学上协作不等于若干个人劳动的简单相加，而会产生一种新的力量；那么共同犯罪也不是若干单独犯罪的简单相加，而会具有更大社会危害性。[③]正是因为共同犯罪对社会危害性的放大具有累积效应，才使得古代刑法上的“连坐”一定程度上残留在现代刑法中。但是话说回来，刑事责任具有严格专属性，我国刑法实行罪责自负，反对株连的原则，所以在适用“部分行为，全部责任”的共犯处罚原则时，应当贯彻主客观相一致的原则严格认定共同犯罪，避免倒退到“连坐”、“株连”的极端境地。

　　刑法共同犯罪理论对于何为共同犯罪，存在犯罪共同说与行为共同说，以及后来变异出的部分犯罪共同说和构成要件行为共同说。张明楷教授认为，犯罪共同说存在缺陷，行为共同说也不合理，其提倡的是部分犯罪共同说。所谓部分犯罪共同说是指：二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当不同犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。[④]本文亦赞成部分犯罪共同说，理由有三：其一、部分犯罪共同说在分析共同侵犯法益有重合的两个罪名时更好地坚持主客观相一致的原则，不仅贯彻“部分行为，全部责任”的共犯处罚原则，又不使其滑向“连坐”、“株连”的极端。例如：甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同加害于丙时，甲的行为造成丙死亡，根据部分犯罪共同说，甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共犯，但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为故意杀人罪，乙具有伤害的故意应认定故意伤害罪（致人死亡）[⑤]；其二，部分犯罪共同说分析得出的结论，法理与情理更加贴近，更能迎合人民群众的法情感。例如：甲教唆乙去盗窃，乙在盗窃中转化为抢劫，根据部分犯罪共同说，则甲在盗窃罪范围内与抢劫犯乙成立共犯，否则的话乙去盗窃甲成立共犯，乙犯了更严重的抢劫罪甲反而无罪，这让人民群众在情理上无法接受[⑥]；其三，部分犯罪共同说在无法查明直接致害人案件的分析中能起到“另辟蹊径又不失法理”的效果。例如：甲以杀人故意，乙以伤害故意共同加害在丙，造成丙死亡，但不能查清谁的行为导致了丙的死亡。根据部分犯罪共同说，甲与乙在故意伤害致死的范围内构成共同正犯，均对丙的死亡承担刑事责任。[⑦]

　　（二）、具体案件具体分析

　　从单独犯罪和共同犯罪的区别我们可以得出，行为人单独一人滋事过程中随意殴打他人致人重伤和二人以上共同寻衅滋事随意殴打他人致人重伤，两者是存在差异的，后者需考虑全案定性，更为复杂。本文前面提到的结果样态决定犯罪性质的理论在共同犯罪中并不必然适用，简单来说，也许可以从实行行为反推出重伤结果的直接加害人具有伤害的故意，但是其他共同参与殴打滋事的人是否必然具有伤害的故意呢？本文认为答案需结合具体案件具体分析，这也符合哲学上矛盾特殊性原理的方法论要求。最高人民法院在公布的刑事案例225号中这样写到：我们认为，数行为人在寻衅滋事的共同故意支配下共同实施了随意殴打他人的行为，因此致人重伤、死亡的，在能够查明确系其中一人或几人的行为直接造成被害人重伤或死亡的情况下，对这些人应当以故意伤害罪或故意杀人罪来论处，是没有任何疑问的。但对其他参与共同殴打的人，是否一律以故意伤害罪或故意杀人罪来论处，则不宜一概而论。理由在于：对各共同参与随意殴打他人的人而言，参与共同殴打行为本身，仅表明他们具有明确的共同寻衅滋事的故意，尚不能充分肯定他们就一定具有共同伤害的故意。对此的判断，必须依据具体案情具体考察、分析。关键是要看各行为人之间在共同殴打过程中所形成的临时共同故意中是否包含伤害的内容以及他们各自的行为与被害人的重伤、死亡是否具有相当的因果关系。如果这两方面条件都满足，就应当以故意伤害罪或故意杀人罪的共犯论处，反之，就只应以寻衅滋事罪来论处。[⑧]可见最高人民法院也是贯彻归罪主客观相一致原则，具体问题具体分析。本文下面就以部分犯罪共同说为基础，根据实行犯不同主观故意兼顾各自实行行为与重伤结果的相当因果关系分析二人以上共同寻衅滋事随意殴打他人致人重伤的全案定性。

　　1、查明重伤结果直接加害人时共同寻衅滋事的全案定性

　　（1）、重伤结果直接加害人查明情况下对其定性就类似单独滋事构成中致人重伤的分析，主观上是滋事故意还是伤害故意就不必太纠结，因重伤结果直接加害人系寻衅滋事罪与故意伤害罪（重伤）的想象竞合，从一重罪故意伤害罪（重伤）定性即可。

　　（2）、其他参与共同殴打的实行人，如果控方有证据能够确实、充分的证明其对损坏被害人生理机能健全是放任或者追求的态度的，那么全案犯罪故意由滋事故意整体升级为伤害故意，全案定故意伤害罪（重伤）适用共同犯罪处罚原则即“部分行为，全部责任”或者叫“一人既遂，全体既遂”。反之，则只能认定其具有寻衅滋事的故意，根据部分犯罪共同说，重伤结果直接加害人与其他参与殴打的实行人在寻衅滋事范围内构成共犯,那么重伤结果直接加害人定故意伤害罪（重伤）、其他参与殴打的人定寻衅滋事罪。

　　值得注意的是：第一、主观伤害故意同样也需要从实行人的客观行为和结果中反推得出，需要充分考虑各实行犯的实行行为与重伤结果是否具有相当因果关系。第二、伤害的故意需控方证明，这是无罪推定应有之意，类似概括性故意这样的笼统提法，本文认为欠妥。第三、在全案只有一个重伤结果时，这里的重伤结果有没有被重复评价的问题呢？本文认为答案是否定的。这里是基于部分犯罪共同说，认定寻衅滋事范围内构成共同犯罪，适用“部分行为，全部责任，一人既遂，全体既遂”的共犯处罚原则。因为如果认定其他参与共同殴打的实行人不构成共犯，则会造成这样的局面：如果被害人被打成轻伤则共同殴打人构成寻衅滋事罪共犯，被害人被打成重伤反而共同殴打人不构成犯罪了（随意殴打型寻衅滋事罪属于情节犯，以情节恶劣为构罪要件，情节犯不存在犯罪未遂形态），这显然与情理和法理均不相符合。第四、在只有二人的共同寻衅滋事的情况下，运用部分共同犯罪理论还解决了一个认定从犯的问题。如果二人都单独定罪，不认可共同犯罪的情形下，认定的单独寻衅滋事罪就没有主、从犯可言了。

　　2、无法查明重伤结果直接加害人时共同寻衅滋事的全案定性

　　（1）、理论上重伤结果的直接加害人也是寻衅滋事罪与故意伤害罪（重伤）的想象竞合犯。但是由于无法查明直接加害人，则应严格适用无罪推定的理论，故重伤结果无法作为故意伤害罪的犯罪结果被评价。

　　（2）、根据部分犯罪共同说，即便是无法查明重伤结果的直接加害人，全体参与共同殴打的实行人至少在寻衅滋事范围内构成共犯，均要对被害人的重伤结果负责。故，全案定性为寻衅滋事罪。此时应当注意的是：第一，控方必须证明，重伤结果就是共同参加殴打的人造成的只是无法查明具体是哪一人或几人，否则就无法排除合理怀疑，无从谈起共同犯罪；第二，如果控方的证据确实、充分的证明全体参与殴打的行为人在临时故意中均包含了伤害的故意，则全案故意转化升级为故意伤害，全案定性为故意伤害罪（重伤）；第三，在此运用部分共同犯罪理论及严格的无罪推定理论，一方面对无法查明时重伤结果的直接加害人作了缓和性的刑法评价，一方面迎合了受害人和社会大众的情法感，本文认为这在刑法理论上应该不会存在障碍。

　　四、关于刑民结合联想到法官释明权的问题

　　公诉机关以寻衅滋事罪提起公诉，人民法院审理后认为应当改变罪名定故意伤害罪情况下，根据我国现行司法实践法官主要依据以下两个条文进行操作：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第二款的规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；第二百四十三条的规定，审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。

　　本文想指出的是，公诉机关变更起诉还好说，若是法官直接改判罪名，就在一定程度上剥夺了被告人的辩护权。例如被告人自愿认罪是就寻衅滋事罪自愿认罪，法官直接作出的是故意伤害罪的有罪判决，从自愿认罪和准备辩护角度都不利于保障被告人的权利。这一点上民事诉讼做法比较好，在审理过程中基础法律关系发生变更时，法官会行使释明权，并给予重新的举证期限。[⑨]刑事诉讼中是否也可尝试给予被告重新准备新罪名辩护的合理时间。

　　五、尾声

　　本文一定程度上是在完美模型下的讨论，理论性强于实务性，因为在现实生活是形形色色的，与法理无法一一对应，司法实践中区分上述不同主观故意谈何容易，但我认为作为法律人我们还是应当这样去追求，反对所谓的概括性故意这样草芥人命的提法。

　　参考文献：