2006年8月27日在第十届全国人大常委会审议通过的《企业破产法》，于2007年6月1日正式实施，与此同时，作为与新《企业破产法》配套的《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》及《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》也一并同时施行。《企业破产法》全新引入了国际通行的破产管理人制度，不仅是新破产法的一大亮点，而且是我国破产法史上的跨越式进步，更是被誉为“市场经济宪法”，从此往后，律师事务所可以作为破产管理人的主体地位得以在法律上确立。这对所有的律师事务所及律师个人而言，既是机遇，也是挑战。笔者所在的律师事务所于2012年被浙江省高院列入了第二批破产管理人名册，面对这一机遇与挑战，如何制定相应的制度，工作规范；如何更好地履行职责以及有什么法律风险；如何防范等一系列问题，引起了笔者的深思与探究。现就担任破产管理人的法律风险点进行梳理及如何防范的体会进行归纳，整理成文，谨借此与同行之间交流探讨，期望达到“抛砖引玉，取长补短”之目的。

　　关键词：破产管理人    风险    防范

　　《企业破产法》确立了破产管理人制度，为律师事务所开辟了新的服务领域，也对律师事务所的专业服务水平提出了更高的要求。同时在对破产管理人赋予权力时又苛于许多职责。有责任即有风险，因此，认知法律风险进而加以防范，是摆在律师事务所特别是进入破产管理人名册的律师事务所面前的一个现实课题。当今中国，企业在经营中所遇到的法律风险，越来越引起世人的关注，越来越多的“法律人”在研究企业风险的课题，但“法律人”研究“法律人”所存在的风险，却寥寥无几。笔者才疏学浅，在本文中所梳理、归纳的破产管理人潜在的或客观存在的法律风险点，虽然是蜻蜓点水，但希望能通过交流使即将担任管理人职责的同行们，不至于在最基本或和常识性问题上犯罪。

　　一．破产管理人简述：

　　破产管理人，是指人民法院在受理破产案件时依法指定，负责接管债务人企业，进行经营管理，对破产财产进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构。［1］管理人需要承担破产程序中的绝大部分工作，是破产案件清算、执行中的重要力量，肩负着“平衡”各方利益的重任。

　　我国法律界关于管理人的法律定位，主要有两种观点：一是法定机构说，即管理人是一个法定的机构。管理人不代表某个特定方的利益，而是代表破产案件程序中所有参与者的利益，既代表债权人、债务人，也代表雇员及政府的利益，甚至还代表法院的利益。换言之，管理人在破产程序中独立的，谁也不代表，而是独立地依照破产法上的规定行使权力、承担义务。二是债权人代表说，即管理人不是所有人利益的代表，而仅仅是债权人利益的总代表。因为进入破产程序后，债权人的利益最容易受到侵害，所以，为了特别保护债权人利益，管理人主要是代表债权人利益而行使管理、清算、变价、分配破产财产等职权，其是破产法有关“债权人利益充分保护”原则的主要体现，因此管理人不是中立的第三方，应更倾向于债权人的利益，使债权人与债务人在破产清算的利益博弈中，实现债权人利益最大化。［2］

　　二．破产管理人的风险来源及风险点：

　　何为破产管理人的法律风险，依笔者之见，简言之，就是由于管理人未按照法律规定或合同约定有效地行使权力、履行义务，管理人被追究责任所造成的负面法律后果或损失的潜在可能性。我国《企业破产法》在借鉴国外立法经验的基础上，建立了我国破产管理人的法律责任追究体系。追究责任的方式主要包括民事责任、刑事责任以及法院的强制措施。归纳如下：

　　（一）管理人资格审定或被指定中存在风险

　　1.与破产债权人及债务人有利害关系的不能指定为管理人。

　　根据《制定管理人规定》第23条规定，有下列情形之一的，即认为有利害关系。

　　

• 与债务人、债权人有未了结的债权债务关系。
• 在人民法院受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务。
• 现在是或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人。
• 现在担任或者在人民法院受理申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问。
• 人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。

 

　　而对于律师个人担任管理人的要求则更为严格，除了上述情形外，还包括：

　　

• 现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员。
• 与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系。

 

　　2.行为存在重大瑕疵的人不能指定为管理人。

　　根据《指定管理人规定》第9条之规定，人民法院在审定破产管理人资格时，如果具有下列情形之一的，就不能指定为管理人：

　　

• 因执业、经营中故意或者重大过失行为，受到行政机关、监管机构或者行业自律组织行政处罚或者纪律处分之日起未逾三年。
• 因涉嫌违法行为正被相关部门调查。
• 因不适当履行职务或者拒绝接受人民法院指定等原因，被人民法院从管理人名册除名之日起未逾三年。
• 缺乏担任管理人所应具备的专业能力。
• 缺乏承担民事责任的能力。
• 人民法院认为可能影响履行管理人职责的其他情形。

 

　　3.管理人不得拒绝指定或辞去职务。

　　管理人一旦被人民法院指定，无正当理由，不得拒绝指定，也不得无缘无故辞去职务，辞去职务，应当经人民法院许可。

　　因此，在人民法院指定管理人程序中，如果管理人有上述厉害关系，就应当主动向法院申请回避，一旦被指定，就不得拒绝。如果有厉害关系不申请回避，或者被指定后无故辞去职务，将会导致轻则被人民法院更换管理人，重则被法院处罚或者从管理人名册中除名的法律后果。

　　（二）管理人在行使职权中的风险

　　在破产案件的整个过程中，破产管理人作为管理、处分破产财产的法定机构，享有很大的职权，独立地处理事务。但是，在破产管理人行使职权，处理事务过程中，同时存在很大的风险，其依法享有的权利和承担的义务，主要体现在三个方面：

　　1.源自于《破产法》第25条规定应履行的职责时产生的风险。

　　

• 接受债务人的财产、印章和账簿、文书等资料。
• 调查债务人的财产状况，制作财产状况报告。
• 决定债务人的日常开支和其他必要开支。
• 在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业。

 

　　［提示：行使该权利，应当经人民法院许可］

　　

• 管理和处分债务人的财产。
• 代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。
• 提议召开债权人会议。
• 人民法院认为管理人应履行的职责。

 

　　2.源自于《破产法》第69条定，实施行为时产生的风险。

　　

• 涉及土地、房屋等不动产权益的转让。
• 探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让。
• 全部库存或者营业的转让。
• 借款。
• 设定财产担保。
• 债权和有价证券的转让。
• 履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。
• 放弃权利。
• 担保物的取回。
• 对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。

 

　　［提示：管理人实施上述行为，应当报告债权人委员会，未设立债权人委员会的，应当及时报告人民法院，并经人民法院许可］

　　3.其他应当履行义务中产生的风险。

　　

• 接受债权申报及审查，并编制债权表。

［提示：所欠的职工债权不必申报，但管理人应当列出清单，并予以公示］

　　

• 材料保管及信息披露义务。

 

　　管理人在实施上述行为或履行职责过程中，任何一环节的疏于职守，都同样会面临被处以罚款或承担赔偿责任的法律后果。

　　（三）管理人未勤勉尽职时可能导致的风险。

　　勤勉尽职、忠实执行职务，是《企业破产法》第28条提出的对破产管理人的基本要求，也是一个管理人应恪守的行为准则。那么，管理人在整个破产过程中，有哪些方面必须尽职而容不得疏忽懈怠呢？主要是谨慎而又积极地履行“四个职权”。

　　1.在保全债务人的财产时积极履行“撤销权”。

　　 （1）对债务人实施下列行为应请求法院撤销。

　　

• 为逃避债务而隐匿、转移财产的。
• 虚构债务或者承认不真实的债务的。

 

　　（2）对债务人在人民法院受理破产申请前六个月内，仍对个别债权人进行清偿的。

　　（3）对债务人在人民法院受理破产申请前一年内，实施的下列行为应请求法院撤销。

　　

• 无偿转让财产的。
• 以明显不合理的价格进行交易的。
• 对没有财产担保的债务提供财产担保的。
• 对未到期的债务提前清偿的。
• 放弃债权的。

2.在处理债务人的财产时，及时履行“追回权”。

　　

（1）出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资。

　　

（2）债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的财产，管理人应当追回。

　　

（3）债务人的债权（应收款），管理人应当追回。

　　

（4）债务人基于委托加工、保管、出租、信托等事实，由第三人占有的财产应当追回。

　　

（5）因设定担保的质物、留置物，管理人应通过清偿债务或提供债权人接受的担保，取回抵押物。

　　

3.在破产重整程序中，忠实履行“监督权”。

　　（1）重整申请经法院批准后，管理人应及时提出重整计划草案申请人民法院批准。

　　（2）重整计划批准后，如果债务人自行管理财产和营业事务，管理人应积极有效地履行监督权；如果由管理人负责管理财产和营业事务，则应忠实地履行职责。

　　（3）在重整期间，管理人应当高效、全方位地监督重整计划的执行。

　　（4）债务人不能执行或者不执行重整计划的，管理人应及时向法院请求裁定终止重整计划的执行，宣告债务人破产。

　　4.在破产清算过程中，谨慎履行“决定权”。

　　管理人对破产企业在结算过程中的决定权，主要体现在对破产财产的估价、处理、变价和分配中。

　　（1）管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。

　　（2）管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。

　　

［提示：分配方案应经债权人会议通过后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可后，由管理人执行］

　　（3）管理人在最后分配完结后，应及时向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序。

　　（4）其他清算事务中的决定权，还包括但不限于：解除合同决定权；是否继续或停止债务人的营业决定权；内部管理事务决定权；财产权利人行使取回权的决定权；债务人行使抵销权的决定权；别除权人行使债权抵销时的决定权等等。

　　管理人在行使上述四种“权力”的时候，如果由于疏忽、懈怠等原因造成债权人、债务人或其他利益相关人损失的时候，根据最高人民法院《关于适用<企业破产法>若干问题的规定（二）》（征求意见稿）（以下简称规定二）第9条第二款及第31条第一款之规定，管理人均会导致承担赔偿责任的风险。

　　（四）因消极行为而直接导致的风险

　　律师事务所一旦被人民法院指定为破产案件的管理人后，勤勉尽职是对管理人履职的本质要求。因为无产可破、无利可图，申请辞去管理人职务未获法院许可；因为疏忽懈怠或者故意、过失对债权人、债务人的利益造成损害，被债权人会议、人民法院决定更换管理人而拒绝移交相关事务，均会直接面临被法院处罚的法律风险。根据《关于审理破产案件指定管理人的规定》第39条之规定“管理人申请辞去职务未获人民法院许可，但仍坚持辞职并不再履行管理人职责，或者人民法院决定更换管理人后，原管理人拒不向新任管理人移交相关事务，人民法院可以视情决定对管理人罚款”，罚款的数额为：中介机构为管理人的罚款5万元至20万元，个人为管理人的罚款1万元至5万元。

　　三．管理人法律风险的防范与对策：

　　由上述归纳的内容我们不难看出，破产案件事务纷繁复杂，且时间周期长，担任破产案件管理人职权挺大，但也责任重大，任何一环节，不要说故意或过失，只要是稍有疏忽或不慎，都将面临极大的风险。正因为如此，在知晓风险是客观存在的前提下，如何应对或者避免各种风险，就成了我们需认真探讨与研究的另一重要话题。笔者建议，从以下几个方面入手，来防范或化解破产管理人的执业风险。

　　（一）建立制度，规范工作流程，是防范风险的基础。

　　俗话说“没有规矩，不成方圆”，鉴于破产案件的事务复杂性周期长，专业性强等特点，办理破产案件，光靠某个人或某个团队去指挥或管理是远远不够的，容易产生偏差，必须要建立一系列制度去管理，包括团队组成，分工负责制度，资格审查及回避报告制度，重大事项集体讨论制度，管理人报酬分配与风险承担制度，责任追究制度等等。［3］同时还必须针对破产案件中的每一个程序制定相应的工作流程规范。唯其如此，才能防微杜渐，减少风险。

　　（二）加强培训，提高律师的专业化水平，是防范风险的前提。

　　破产法从本质上说，是市场主体，在优胜劣汰的竞争中退出市场的一种机制。在整个破产程序中，既要处理内部的经营、财务等事务，又要处理外部的民事、行政等各种关系。而破产管理人又是一项全新的法律制度，按照管理人的职责要求，合格的管理人，既要能处理各种法律事务，又能应付内部的财务、审计等金融业务，更要有经营管理能力。因此，对承办律师的专业知识、执业素质及品行都提出了更高的要求。然而，目前有资格担任管理人的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务等专业机构，由于分工细化和片面发展等因素，导致懂财务不懂法律，懂法律而不懂财务的现象普遍存在，难以应付破产程序中错综复杂的综合事务。所以，律师事务所应尽快建立培训机制，通过培训、经验交流等措施，强化律师的专业知识和业务能力，使即将跨入这一领域的律师，完成从单一型向复合型人才的转变，为即将从事的管理人工作奠定良好的业务素质。

　　（三）勤勉尽职，保持中立、公正是避免风险的本质要求。

　　首先，“管理人应当勤勉尽职，忠实执行职务”既是《破产法》对管理人的本质要求，也是律师执业道德和执业纪律的基本要求。这是一条红线，突破这一红线，将面临被追责的风险。

　　其次，迅速转换角色。《破产法》没有对管理人给出明确的法律定位，但从法律条文的表述上我们可以推断出，破产管理人应该是人民法院指定的执行破产程序的一个特殊机构，对法院负责，受债权人会议监督，具有独立的地位，依照《破产法》的规定行使权力、承担义务。因此，管理人既不是债权人的代理人，也不是债务人的代理人。同时，从管理人职责要求角度看，管理人又成了债务人的“总管家”。因此，担任管理人后，承办律师要从传统业务的“代理人”、“顾问”等角色中转变过来，摆正位置，保持客观、中立、公正的立场，应尽善良管理人的注意，及时、公正、中立地解决各方利益纷争。所以，笔者认为，在提倡“司法和谐”理念的今天，管理人在破产案件中的角色，不仅仅是强制程序的执行者，更应该是各方利益的协调者和矛盾纠纷的调和者。

　　在此，秉持职业操守和审慎处事原则。《破产法》及相关司法解释赋予了管理人许多“决定权”。行使“决定权是否妥当、正确，也是衡量管理人是否公正的重要尺度。这既要求管理人慎重处断，又要求管理人具有良好的品行和职业道德。如果管理人在行使“决定权”时恶意串通、徇私舞弊、中饱私囊，将面临极其严重的后果，甚至被追究刑事责任。

　　最后，自觉接受监督。“智者千虑，必有一失”，为了减少和避免失误，在涉及债务人的财产评估、变现、分配、合同是否履行等重大问题或难以决断的问题时，应发挥集体智慧，提交律师事务所进行研究讨论。所形成的决策意见应自觉接受法院及债权人会议的监督。其他工作事务保持与法院良好的沟通与协调，也不失为避免风险的明智选择。

　　（四）聘请其他专业人员，是防范风险的必要措施。

　　在破产实务中，破产管理人的职责跨专业、跨行业。如果律师不熟悉其他专业知识，就需要聘请其他专业人士协调。如不懂财务、审计、评估等专业知识，就需要聘请这方面的专业人员；如在破产重整中，不懂经营、管理，就需要聘请经营人才或职业经理人的帮助。如此，既能确保破产程序的顺利进行和债权人的债权得以公平实现，又是管理管理避免失误，化解风险的有效手段，更何况，这样做是法律规定所允许的。

　　（五）参加执业责任保险是化解法律风险的重要保障。

　　风险客观存在，也无处不在。稍有不慎或失误，均会面临被索赔的风险。虽然律师事务所可以采取上述措施尽量避免或减少风险的产生，但不怕一万，只怕万一，一旦发生索赔案件，何况现在企业破产案件涉及的金额都是巨大，那对任何一家律师事务所而言都将是灾难性的，严重的会倒闭而退出市场。因此，为了避免这种极端后果的出现，律师事务所必须再构建一道“防火墙”，即参加执业责任保险。在此，笔者还要提醒的是，这种保险，不是律师事务所或律师个人平常已经参加的保险，此其一。其二，根据《破产法》第41条第一款第五项规定“管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务”可以作为公益债务，“由债务人财产随时清偿”，那么，作为该破产案件的责任保险，因为其作用是为了抵御风险，最终的受益人是债权人。因此，保费自然也应归为公益债务（注：有争议）。因此，只有参加了责任保险，才能真正解除律师事务所的后顾之忧，才能更加保障各方的利益。

　　四．结束语

　　我们之所以要探讨破产管理人的法律风险，其最终目的是为了避免风险，避免承担法律责任。因此，只有清楚而又准确地认知破产管理人在工作过程中所存在风险的方方面面，才能“有的放矢”地提出切实有效的措施并加以防范。本文笔者归纳、罗列的风险点，也许仅仅破产程序中所有风险的“冰山一角”，更遗憾的是，笔者本人还没有办理破产案件的实务经验，实务中究竟还会遇到什么困难、风险也茫然不知。因此，包括笔者所提出防范风险的建议，也不是最全面或最好的。所以通过这篇文章与同行进行交流，期望是抱砖引玉，倾听大家的不同意见，达到逐步完善之目的。同时也希望本文的交流，能给即将担任管理人的同行带来一些启示。

　　参考文献：

　　

［1］《企业破产清算法律风险管理与防范策略》，陈晓峰著，法律出版社2009年3月第一版第39页。

　　

［2］《破产管理人制度理论和实务研究》，叶军著，中国商务出版社2005年8月第一版。

　　

［3］《浙江省律师服务中小企业操作指引》省律协编，2013年6月。