浙江峻德律师事务所  赵宇东

摘要：期待可能性理论在德国、日本等大陆法系国家的刑法中占有重要的地位。这一理论发端于19世纪90年代末德国莱比锡法院的著名判例“德国癖马案”的判决理由。根据法院的判决理由，以德国学者弗兰克的《论刑事责任的构成》一文的论述为起点，哥德休密特、施密德、弗尔蒂等人在其基础上相继完善论著，使期待可能性理论最终成为规范责任论的核心理论。

关键词：含义、法律性质、合理性、判断标准

一、期待可能性的含义：

期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人所实施的行为进行非难，因此就排除了刑法上的刑事责任。换言之，当行为人有责任能力，有主观上的故意或过失，具有违法性认识的可能性，但是只要其行为是出于迫不得已而作出的，当时不能期待其不为此种违法行为时，也无法对行为人予以责任的非难。

二、期待可能性的法律性质：

根据期待可能性理论，如果不可能期待行为人实施适法行为时，就理当阻却责任。但是缺乏期待可能性，究竟是属于一般的超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由，各国存在不同的理解。德国通说认为，缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，如果无限制的适用该理论，就可能导致刑法的弹性过大。日本通说则认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由。其理由是，既然在实定法的背后，存在期待可能性的思想，那么在缺乏期待可能性时，应解释为阻却责任。在此要说明一点，日本虽然承认其为超法规的责任阻却事由，但实务中却鲜有直接以缺乏期待可能性为由而宣告无罪。究其原因，是因为日本刑法立法相当完善，缺乏期待可能性的情形基本上已类型化在刑法规定之中。反观我国，立法并没有如此详尽、完善，很多在古代中国、旧中国已经法定化的缺乏期待可能性的情形，以及当今德国、日本等国刑法已经法定化的缺乏期待可能性的情形，并未作为责任阻却事由规定在我国刑法中，如亲亲得相首匿原则在德、日、旧中国刑法中均有体现，但是在我国现行刑法中并未将其作为责任阻却事由。因此我国有必要承认将缺乏期待可能性作为超法规的责任阻却事由，从而弥补现行刑法不够详尽、完善的问题。

三、期待可能性理论的合理性问题：

期待可能性理论在提出的初期就遭到了批判。批判者认为该理论偏重犯罪人的立场，轻视了国家的整体立场，使刑事司法弱化，减低了刑法的功能，超越了刑法解释的界限等等。然而，期待可能性理论不但没有被驳倒，反而成为大陆法系的主流责任论。期待可能性理论之所以具有强大的生命力，因为其自身具有合理性，理由如下：

（1）具有科学的根据。

期待可能性理论的法学根据：法律规范。格尔德施米特认为，法律除要求人们遵守外部态度的“法律规范”外，更有命令人们必须决定采取遵守法律规范所必要的内心态度的“义务规范”。违反义务规范便产生责任。正是基于义务规范，才能期待人们去遵守外部态度的法律规范实施合法行为。因此，义务规范是期待可能性的根据。

（2）有人性基础。

生命是人类一切价值判断的基础，作为理性的原则要求人们的行为应该与自己的价值等级相一致，而不要牺牲较大的价值来迎合较小的价值。日常生活条件下就一般人而言已处于无法可想的境地，无论何人如处于与行为人相同境遇舍违法行为而无他法时，期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去遵守法律，是根本不可能的。

（3）体现了刑法的谦抑性。

责任主义本身便是消极责任原则。规范责任论认为，责任除了必须具备责任能力与故意、过失外，尚须有期待可能性，从而对责任进行了严格的限制，更加发挥了责任主义的限制机能，有效地防止了罪刑的扩大化。期待可能性理论所以能够体现刑法的谦抑，是因为在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任，会出现以下结果：1.无效果。无期待可能性情况之下行为不是行为人意志自由支配的而是纯粹的身体动静之行为，处罚之不能达到预防与抗制效果。2.太昂贵。用刑罚处罚无期待可能性之行为无疑是强人所难，陷人入罪，其消极作用太大。

（4）维护了罪刑相适应原则.

罪刑相适应原则的基本内容是：刑罚以犯罪为前提，刑罚的轻重与犯罪的轻重成正比，即刑罚与犯罪行为客观方面的危害性及犯罪人主观方面的危险性相适应。期待可能性理论则认为，期待可能性程度高低与刑事责任成正比：期待可能性程度高者其刑事责任重，期待可能性程度低者刑事责任轻，无期待可能性则无责任。可见，期待可能性理论在刑事责任裁量方面体现了罪刑相适应原则的基本精神。

（5）合乎刑事责任的目的。

“刑法的本质是，通过对犯罪人执行刑罚，消除将来该犯罪人重新犯罪的危险，期待社会的安全。”在存在实施合法行为的期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任，才有可能使行为人在刑罚的威慑、教育、感化等功能之下认识到自己的主观罪过性和行为的客观危害性，从而决心改恶从善重新做人不再犯罪。如果在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任，这是强人所难，反而可能使行为人仇视社会进而与社会为敌，这有违刑法的本质。刑事责任之有无取决于期待可能性之有无，这合乎刑事责任的目的，能够达到特殊预防的效果。

三、期待可能性的判断标准：

关于期待可能性的判断标准问题，目前主要存在以下四种理论：

（1）平均人标准说。该理论认为：如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，是能够期待行为人实施适法行为的，则该行为人便具有期待可能性。该理论认为，责任判断虽然只是一种个别的判断，必须以每个个体的具体情况为基础，但是在判断的标准上，还是应当以平均人为标准。笔者认为，该理论中所谓的通常人、平均人，在法律上是一种不明确的概念，没有考虑到对平均人能够期待而对行为人不能期待的情况，与期待可能性理论合的本意相悖。

（2）行为人标准说。该理论认为：需以行为时的具体状况下的行为人自身的能力为标准，判断在行为时是否存在期待可能性。因为判断行为人有无期待可能性时，当然不能脱离行为人自身，即使能够说明期待一般人实施合法行为，只要不能期待于行为人时，就不能对行为人进行谴责。笔者认为该理论的缺陷在于，行为人实施了犯罪行为本身就表明了不可能期待行为人实施合法行为，如果贯彻该说的立场，结果会是“理解一切就是允许一切”，使责任判断成为不可能。该理论破坏了责任判断的确实性与均衡性，最终的后果是导致刑法走向消亡。

（3）法规范标准说或国家标准说。前面两种主张，都是从被期待的一方为出发点从而提出判断标准，而法规范标准说或国家标准说则是从期待一方提出判断标准的，即主张以国家或者国家的法律秩序的具体要求为标准，来判断是否具有期待可能性。因为所谓期待，是指国家或法律秩序对行为人的期待，而不是行为人本人的期待，因此，是否具有期待可能性，只能以国家或法律秩序的要求为标准。笔者认为法规范标准说或国家标准说同样存在缺陷：期待可能性理论产生的初衷是为了针对行为人的人性弱点而给与法的救济，所以更应考虑那些不能适应国家或法律的期待的行为人，而且究竟在什么场合国家或法律秩序期待行为人实施适法行为，是一个不明确的问题。

（4）综合标准说。这是中国台湾学者的观点，认为期待可能性的判断标准，应就被期待行为人之能力及其行为当时的具体情况相联系，并参酌一般日常生活经验，法律秩序的观点，以判断是否有期待可能性。然而，依行为人标准判断为无期待可能性，而依法律秩序观点判断为有期待可能性时，该说并没有为确认期待可能性的有无提供最终方案。

因此，关于期待可能性的判断标准，目前主要存在的四种理论均存在一定的合理性，但同时又存在一定的缺陷与不足，这是期待可能性理论目前急需解决和完善的一个问题。

注：参见〔美〕爱因·兰德：《新个体主义伦理观》，上海三联书店1993年版，第39页。）

注：参观甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上），北京大学出版社1984年版，第340页。）

注：《泷川幸辰刑法著作集》，第四卷，世界思想社会1981年版，第757页。）