电子数据证据的审查运用

来源：作者：时间：2014-06-16

张正宇

浙江峻德律师事务所

摘要：新修改的《刑事诉讼法》与《民事诉讼法》已将电子数据确立为证据种类之一。如何正确认识电子数据证据的概念与特征，如何准确审查电子数据证据的证明力，并运用电子数据证据证明案件事实，是律师实务必须面对并急需破解的现实问题。本文就相关问题作出简要论述。

关键词：概念与特征审查运用难点与对策

一、电子数据证据的概念和特征

（一）电子数据证据的概念

为适应电子信息技术的发展，解决诉讼中以电子数据形式存在的能够证明案件事实的材料的证据性质问题，新修改的《刑事诉讼法》与《民事诉讼法》（以下简称新刑诉法与新民诉法）对此先后将这些材料确定为电子数据证据性质。现如今，无论是民商事活动，还是刑事犯罪行为，都会形成电子数据信息，电子数据信息材料作为证据将将逐步运用到民事诉讼与刑事诉讼中。因此，有必要先了解电子数据证据的概念与特征。

电子数据证据，也称为电子证据、数据电文证据、计算机证据等，是指以电子数据形式存在并能够用于证明案件事实的材料。也有学者将电子数据证据归纳为以电子、电磁、光学等形式或者类似形式储存在计算机中的信息并作为证明案件事实的材料，既包括计算机程序及其所处理的信息，也包括其他应用专门技术设备检测得到的信息资料。换言之，凡能够客观反映案件事实的电子数据信息资料，均可认定为电子数据证据。电子数据证据具有特殊的性质与特点，从而有别于其他传统证据种类。

（二）电子数据证据的特征

电子数据证据的特征既体现了与其他证据种类的本质区别，也反映了其之所以成为一种新类型证据的内在原因。电子数据证据的特征可总结为：

1、电子数据证据是以电子数据的形式而存在。该特征表明，所有的电子数据证据都是基于计算机应用和通信等电子化技术手段形成的用以表示文字、图形符号、数字、字母等信息的资料。与其他证据不同，就电子数据而言，其本质上是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息，其保存方式需要借助一定的电子存储介质，电子数据是存储在电子介质之中的。同时，电子数据在感知方式上必须借助电子设备，而且必须依赖于特定的系统软件环境，如果软件环境发生变化，存储在电子介质中的信息可能无法显示或者无法正确显示。

2、电子数据证据外在表现形式的多样性。电子数据证据往往是以文字、图像、声音或者任意组合的方式为外在表现形成，特别是随着网络多媒体技术的发展，更是综合了文本、图形、图像、动画、音频、视频等多媒体信息。电子数据证据外在表现形式的多样性特征，能更加生动、形象、直接地反映案件事实。而传统的书证、物证，其表现形式是单一的。

3、电子数据证据具有开放性的特征。电子数据与日益开放的互联网紧密联系在一起，而网络电子数据重要特点之一就是可以不受时空限制而获取数据。人们可以通过互联网随时制作、查询、上传、下载电子数据。而传统证据种类，必须前往一定的场所（案发现场或者其他证据存放处）或者询问一定的对象（如证人、被害人）才能获取。因此，电子数据证据的开放性，表现在可以通过一定的技术手段而不受时空限制地获取数据。

4、电子数据证据具有易变性与稳定性并存的特征。表现在，一方面这类证据是以电子数据形式存在的，通过敲击键盘即可对其进行增加、删除、复制、修改，具有易变性；另一方面，绝大多数情况下，对于电子数据的增加、删除、复制、修改都会留有一定的痕迹，能够通过技术手段分析认定和识别，并被恢复到破坏前的状态，这又体现出证据的稳定性。

诚然，电子数据证据是独立的新种类证据，但是其与其他传统证据之间并非没有关联。有学者认为：“同七种传统证据形式相比，应该说电子证据来源于七种证据，是将各种传统证据部分地剥离出来而泛称的一种新证据形式。”由此，电子数据可以被视为其他传统证据的电子数据化。在实务中，也确实存在电子书证、电子物证这样的细分，这表明电子数据证据与其他传统证据之间的关联性。

二、电子数据证据的具体表现形式与分类

电子数据证据作为新类型的证据种类，在现实活动中有多种具体的表现形式，各种表现形式有其自身的特点，在收集、提取、固定时操作方法也不尽相同。

依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（2010年7月1日起施行）第29条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民国和国刑事诉讼法〉的解释》（2013年1月1日起施行，以下简称新刑诉法解释）第93条的规定，电子数据证据的具体表现形式有电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等。但现实生活中，可归属于电子数据证据的，还远不止这些形式。只要具备电子数据特征并符合其要义的证据，均可定性为电子数据证据，例如手机微信、支付宝网络账号、网上银行转账记录、网站信息、电子考勤记录等。我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，该法条中以数据电文表现的具体形式，在诉讼法确立电子数据证据种类后，应归属于电子数据证据，而不再归属于传统的书证。

有学者根据电子数据证据的载体、外在表现形式不同将电子数据证据进行分类。如根据载体不同，将电子数据证据分为：（1）存储于个人（单机）计算机内的证据；（2）存储于网络计算机内的证据；（3）存储于计算机以外的电子产品内的证据。又如根据外在表现形式不同，将电子数据证据分为：（1）文字形式证据；（2）图像形式证据；（3）声音形式证据；（4）多媒体形式证据；（5）应用程序形式证据。

三、电子数据证据的审查运用

电子数据证据作为新类型的诉讼证据，和其他传统证据一样，应当具备证据的真实性、关联性、合法性（即证据三性）。审查电子数据证据也应当围绕证据三性进行，依法查证属实的，才能作为认定案件事实的依据。如何具体审查认定电子数据证据，确认其证明力，是实务中必须解决的问题。笔者拟从刑事诉讼证据角度、民事诉讼证据角度作出简述。

（一）刑事诉讼中电子数据证据的审查运用

刑事诉讼中对电子数据证据的审查内容。根据新刑诉法解释第93条的规定，对电子数据证据应当着重审查的内容包括：（1）是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名。（2）收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚。（3）电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形。（4）电子数据与案件事实有无关联。（5）与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。同时，该条第2款又规定，对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。由此可见，刑事诉讼中对电子数据证据的审查是围绕证据三性进行的，从条文表述看，其审查的顺序为合法性、真实性、关联性。笔者认为，刑事诉讼证据的审查之所以强调首先查审其合法性，体现了程序合法的重要性，反映出司法理念的进步。因为只有依照法定的程序和方法调查收集的证据，才能保证证据的真实性，从而保障诉讼当事人的合法权益。

但问题的难点是，如何具体审查电子数据证据的合法性与真实性。证据的合法性是指收集证据的主体、证据的形式及收集证据的程序或方法必须符合法律的规定。因此，具体审查电子数据证据时也应当着重审查收集该证据的主体是否合法，是不是司法人员依职权调查收集，还是其他人员调查收集；证据的形式是否合法；证据内容是否合法；收集该证据的程序或方法是否符合法律及有关技术规范等。此外，还应当从非法证据排除的角度来理解证据是否具有合法性。对此，新刑诉法解释第94条第2项规定，制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。该条规定实质就是指在这种情况下的电子数据证据不具合法性，属非法证据应予排除。

证据的真实性是指电子数据证据的内容是客观真实的，不存在伪造、变造等情形。电子数据证据具备合法性后，证据的真实性虽有保障，但电子数据的内容未毕都是客观真实的。这是因为电子数据具有易变性的特征，可能存在因人为的或者其他素因进行删除、修改、增加等情形。因此，还需从其他方面审查电子数据的真实性。我国《电子签名法》第8条就审查数据电文作为证据的真实性，规定了应当考虑的四个方面因素，包括：1、生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；2、保持内容完整性方法的可靠性；3、用以鉴别发件人方法的可靠性；4、其他相关因素。笔者认为，该法对数据电文真实性审查中应当考虑的因素，在没有其他法律或者司法解释作出相关规定前，可以作为审查电子数据证据真实性的具体内容。考虑到审查电子数据证据的可靠性，要求具备相应的技术手段，因此有必要借助专业人员通过专业技术手段进行鉴别，如司法鉴定等。

电子数据证据经过依法审查后，具备合法性、真实性和关联性，结合其他证据能够互相印证，且不存在矛盾的，才能作为定案的依据。

（二）民事诉讼中电子数据证据的审查运用

民事诉讼是平等民事主体之间因财产关系和人身关系发生争议后进行的诉讼活动，诉讼活动中也要审查电子数据证据的真实性、关联性、合法性。由于民事诉讼证据的收集主要由当事人完成，不同于刑事诉讼公诉案件的证据由侦查机关依职权调查收集。因此，相比较而言，当事人对民事诉讼电子数据证据的三性审查运用显得更加重要、更需谨慎。目前，鉴于我国新民诉法没有规定电子数据证据的审查认定规则，而新民诉法司法解释尚未出台的情况下，实务中可以按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五部分“证据的审核认定”的规定对电子数据证据进行审查认定。

1、合法性审查。如同刑事诉讼电子数据证据的合法性审查内容一样，民事诉讼电子数据证据也应当着重从收集证据的主体、证据形式以及收集证据的程序或者方法等内容进行合法性审查。与刑事诉讼非法证据排除规则不同的是，民事诉讼非法证据排除规则对非法证据的排除采取了更加宽容的态度，只有存在《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定的“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的情形，才作为非法证据予以排除，不能作为认定案件事实的依据。实务中，有学者认为下列非法电子数据证据应当排除：

（1）、通过窃录方式获取的电子数据证据，包括：①以非法侵入其他计算机系统的手段取得的电子数据；②以私自拦截传输中的数据的方法而取得的电子数据；③以私自破解加密的电子数据的方法取得的电子数据。以非法窃录方式收集的电子数据，因集收手段侵害了他人的合法权益，违反了法律规定，故依法应予排除。

（2）、通过非法搜查、扣押等方式获取的电子数据证据。非法搜查、扣押等方式为法律所禁止，因此通过这些方式取得的电子数据违反了法律禁止性的规定，严重侵犯了他人的合法权益，应予排除。

（3）、以其他侵犯他人合法权益的方式取得的电子数据证据。如非法拘禁他人并获取电子数据，又如非法安装摄像头、窃听设备取得的电子数据，再如将具有键盘活动记录等功能的软件或者病毒植入他人计算机中获取的电子数据。通过这些方法取得的电子数据证据，同样因侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性的规定而不具有合法性，应当予以排除。

2、真实性审查。实务中，除了可以按照《关于民事诉讼证据的若干规定》第五部分“证据的审核认定”的规定，对民事诉讼电子数据的真实性审查外，也可按照我国《电子签名法》第8条的规定进行。同时，还需考虑其他因素，包括：

（1）、电子数据证据的来源。证据的来源是指证据是怎么形成的、保存在何处。电子数据证据的来源，主要有：一是当事人在民商事活动中产生、保存的电子数据；二是其他人在民商事活动中收集、保存的电子数据；三是根据法律规定或者当事人约定由第三人（如网络服务商）收集、保存的电子数据；四是公证机构或者鉴定机关收集、制作的电子数据；五是司法机关依职权或者申请调查收集的电子数据证据。

电子数据证据的来源不同，其证明力大小也不同。一般认为，经过公证、鉴定的电子数据证据的证明力大于普通的电子数据证据；司法机关与第三人收集的电子数据证据的证明力大于当事人自行收集的电子数据证据；无利害关系的其他人收集的电子数据证据的证明力大于有利害关系的其他人收集的电子数据证据。

（2）、电子数据证据的形成时间与环境。通过审查电子数据形成的时间与环境，进一步确认其真实性。电子数据证据是否由民商事主体在正常业务活动中形成，还是为了诉讼目的而制作，两者的证明力不同。产生电子数据证据的运行软件或者系统是否稳定可靠，也影响证据的证明力。一般而言，正常业务活动过程中形成的电子数据证据的证明力大于非正常业务活动期间形成的电子数据证据；诉讼前形成的电子数据证据的证明力大于诉讼后专门为诉讼而制作的电子数据证据；运行软件或者系统稳定可靠情况下产生的电子数据证据的证明力大于软件或者系统不稳定可靠情况下产生的电子数据证据。

四、民事诉讼中电子数据证据查审运用的难点与对策

（一）民事诉讼中电子数据证据查审运用的难点

电子数据证据作为诉讼法确立的新证据种类，将在今后的司法实务中日益常见。我国《电子签名法》第7条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”可见，如何收集、固定、提交有效的电子数据证据，以及对电子数据进行质证、认证，有关案件事实能否正确认定。目前，在民事诉讼中关于电子数据证据的难点有：

1、电子数据证据原件的识别难。民事诉讼中，证据应当提交原件或者原物，电子数据作为证据使用也应当提交原件。然而，目前新民诉法没有对电子数据的证据原件表现形式作出规定，新民诉法解释又尚未出台，这就给识别认定电子数据证据的原件表现形式带来现实困难。

2、收集、固定证据难。电子信息技术的发展，将产生大量的电子数据，如何在大量的电子数据中收集、固定与案件有关联的那部分电子数据证据，而且又要体现电子数据的真实性，对当事人提出了更高的技术要求。网络电子数据证据存放于网络服务商的服务器中，如果该服务器在外地或者是境外，收集、固定电子数据证据的难度更大。

3、电子数据的发件人、收件人真实身份难以确定。现阶段，很多情况下在制作电子数据时不要求实名制，电子数据的发件人、收件人名称可以是一个称号。这种情况下，很难确定发件人、收件人的真实身份。这对电子数据证据的真实性、关联性、合法性审查认定造成很大困难。

4、电子数据内容的可靠性、完整性难以确定。由于电子数据具有易变性，制作人可为进行人为地对数据内容进行删除、增加、修改且不留痕迹，因此电子数据证据内容的完整性、可靠性难以确认。

5、单一的电子数据证据能否认定案件事实难以把握。电子数据可能是间接证据，也可能是直接证据。就直接证据的电子数据而言，在无其他证据印证或者佐证的情况下，能否认定案件事实存在争议。

（二）民事诉讼中电子数据证据审查运用难点的对策

针对电子数据证据审查运用中的难点，在新民诉法解释出台前，可从以下几个方面保障电子数据证据的证据三性。

1、如何识别认定电子数据证据的原件。电子数据证据是存储于电子介质中的电子数据信息，该信息必须借助于一定的设备转化成可识读的内容后，才能反映电子数据证据的内容。因此，有学者认为，电子数据证据原件应当是指最初生成的电子数据及其首先固定所在的各种存储介质。具体说，如果某一电子数据首先固定于某块计算机硬盘上，则该硬盘及其上的电子数据就是原件；如果某一电子数据首先固定于磁带、软盘或者光盘上，则该磁带、软盘、光盘及其上的电子数据就是原件。实务中，由于电子数据证据的内容需借助一定设备转化为可识读的形式，因此，有学者进一步指出，这些转化后的形式可按“功能等同法”原则，将具有最终完整性和可用性等功能的电子复本视为原件。我国《电子签名法》第5条、第6条规定了数据电文视为满足法律、法规规定的原件形式要求、文件保存要求的条件，这些规定虽可适用，但还需进一步细化后方可具体操作引用。

2、收集、固定电子数据证据时，可以通过公证方式对收集、固定电子数据证据的行为与电子数据的内容进行公证，或者依法申请人民法院对电子数据证据进行证据保全。在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集电子数据证据时，可依法申请人民法院调查收集证据。通过这些方法，能够一定程度上解决当事人收集、固定电子数据证据的困难，经公证机关公证，或者人民法院保全、调查收集的电子数据证据，证据的合法性、真实性能够得到保证。

3、为查明电子数据的发件人、收件人真实身份，在民商事活动过程中，应当将发送、接收电子数据信息的当事人真实身份反映在书面材料中，如合同书尽量写明双方的电子邮件、QQ号码、手机号码、传真号码等信息，又如在其他有效书面文件中载明上述信息，以锁定这些电子数据信息的发件人、收件人身份。在对发件人、收件人真实身份有争议时，尽可能地提交相关证据予以补充证明，自行收集、提交补强证据确有困难的，可依法申请人民法院调查收集针对电子数据发件人、收件人真实身份的证据。

4、针对电子数据内容的可靠性、真实性认定难问题，可以通过鉴定机关对电子数据内容的取得方式、可靠性、真实性进行鉴定。关于电子数据鉴定，包括诉讼前为举证所作鉴定，诉讼后为举证或者反证所作鉴定，目的都是查明电子数据证据的可靠性与真实性。由于鉴定机关是依法设立的具备专业技术设备与专业技术人员的机构，其作出的鉴定意见在很大程度上决定了电子数据证据的真实性判断。

5、单一的电子数据证据，即使是直接证据，在法律或者司法解释没有明确规定可以作为认定案件事实的情况下，很难被人民法院采信并作为案件事实的认定依据。视听资料与电子数据虽属不同种类的证据，但是两者都是科学技术发展的产物，两者具有可比性。新民诉法第71条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定案件事实的根据。”民事诉讼证据的若干规定第70条第3项规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，在对方当事人没有足以反驳的相反证据情形下，人民法院应当确认其证明力。可见，单一的电子数据证据尚难以作为认定案件事实的依据。因此，运用电子数据证据证明案件事实时，需要当事人辅以其他证据佐证，这样才能确保案件事实的查明与认定。

五、结束语

本文仅就电子数据证据的审查运用作了初步梳理，并根据笔者的认识指出了民事诉讼中电子数据证据存在的难点及解决对策。有关电子数据证据的具体审查运用，有待于法律或者司法解释的明确规定，在尚无规定之前，需要借助法律实务或者司法实践总结经验。

参考资料：

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http://www.fxfy.sh.cn/fxfyww/pages/CzArticle/detail.do?articleId=2137，发布时间：2013年05月09日。

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