浙江峻德律师事务所——李应龙

 

一、问题提出

海宁市祥龙机械有限公司破产案，管理人提出如下《财产状况报告》：资产部分应收账款问题分三个方面：

第一应收款，账面反映6468125.44元，涉及26家单位。据了解，有的是骗子公司，有的公司已破产，其他涉及质量等索赔问题。由于没有相关凭证、单据，再加上涉外因素，追讨诉讼成本畸高，因此这部分账面应收款收回的可能性几乎没有。

第二预付账款，账面反映183741.12元，审计报告调整为2405670.41元，涉及14家。由于是预付款，实际上货物可能已收到，只不过没有开具相应发票入账核销。因此，事实上并非真正的应收欠款。目前已有多家联系管理人，反馈信息为不欠，有的甚至说倒欠。特别说明：预付给海宁市恒安车辆配件有限公司达1735774.90元，该公司本身已资不抵债，催收成功的可能性没有。

第三其他应收款按审计报告总额19599669.50元，涉及44家单位和个人。且大部分为个人。其中应收海宁法院账目金额为10965560元（但实际为381万余元，且管理人已收入账）。其余管理人已向有关人员了解得知以下情况：①系原公司员工的工资、奖金、提出等款项，离职后账面未处理。甚至有10多年前发生一直挂在帐上至今。②是公司的供应商或加工单位，由于是个人支付货款或加工费之后因为没有发票入账，无法核销，导致挂在帐上至今。③支付给个人的佣金、高息借款的利息等一直挂在帐上。④人员流动，相关债权凭证、资料均无留存、仅凭账上反映，无法进行有效的追讨工作。据此，管理人认为该部分账面款项收回的可能性很小。

管理人拟定了《破产财产分配方案》，并于2013年11月25日召开的第一次债权人会议上提请债权人会议表决。

虽笔者代表债权人反对，但终因其他债权人同意通过致使反对无效。2013年12月6日，海宁市人民法院裁定认可第一次债权人会议通过的《海宁市祥龙机械有限公司破产财产的分配方案》。

笔者思考后存疑：本案管理人仅凭经验判断，以资料不全、次债务人经营状况不佳、涉外因素或破产企业相关人员的口头陈述，在未尝试诉讼等方式情形下，得出破产企业所享有的相关债权无法收回，进而放弃该债权，并提请债权人会议表决《破产财产分配方案》等履职行为，是否违反《破产法》第二十七规定的管理人勤勉尽职、忠实履职的义务？对管理人勤勉尽职、忠实履职义务，该如何理解？

 

二、管理人制度在企业破产法中的重要性

我国新《企业破产法》借鉴发达国家的立法经验，在破产程序中引入了管理人制度这一项全新制度，并专章规定的形式，确认管理人制度的重要地位。

依《企业破产法》规定，管理人往往由法院从具备高于一般中介服务的专业知识和能力的律师事务所、会计师事务所等社会中介机构指定，充分发挥市场化、专业化机制，确保破产程序公正、高效，并与国际惯例接轨。

新《企业破产法》设立管理人制度，立法目的是借助破产管理人取代原有的以政府为主导的清算组制度，改变过去清算组过分代表政府或企业利益的倾向，使破产财产的管理、清算、分配、使用均公开、透明，依法满足每一位利益主体的知情权，最大限度地维护债权人的权利，并通过市场化、专业化、法治化的动作，最大限度地平衡各方利益，消解各方矛盾，使我国企业法人及其他商事组织的市场退出机制更公平。

 

三、勤勉尽责，忠实执行职务是管理人的基本义务

《破产法》第二十七条管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。

法条释义：管理人应当按照本法规定的职责执行职务，以使债权人利益最大化为原则，这样才符合人民法院、债权人和债务人与管理人之间所存在的信任基础。基于这种信任，管理人在执行职务时，应当勤勉尽责，忠实执行职务。勤勉尽责就要求管理人要恪尽职责，以一个善良管理人的注意执行职务；忠实执行职务，就要求管理人执行职务要忠诚老实，不弄虚作假，不搞欺诈，不得利用自己的地位为债权人或者债务人一方牟取私利，也不得为自己牟取私利。如果管理人违反本条规定的义务，没有做到勤勉尽责，没有忠实执行职务，由此给债权人、债务人造成损失的，要承担赔偿责任。如果管理人因玩忽职守或者其他违法行为，造成债权人、债务人损失的，依法承担赔偿责任；因此而构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

（一）勤勉尽责义务

   依法条释义，勤勉尽责义务是指破产管理人必须尽到一个拥有特别的技能与知识的“普通人”所具备的注意与技能，依据法律规定对债务人财产与破产事务负有善良管理人勤勉尽责的注意义务。即要求管理人要辛勤勉力尽职尽责地对债务人财产进行管理和处理破产事务，它要求管理人对所托之事必须履行一个善良管理人应尽的注意, 即以诚实的方式、以拥有特别的技能与知识的普通谨慎之人应有的注意从事活动, 不得怠于履行职责，不得为自己谋取不正当利益, 亦不得疏于注意导致破产财产遭受损害。

勤勉尽责义务与“善良管理人的注意义务”密切相连，从大陆法传统理论将，是一个比较抽象的概念，指对行为人在为某种行为时，是否达到合理要求的一种抽象的判断或评价标准。

但依法条释义，“善良管理人的注意义务”，是一种积极义务，它要求管理人以诚实的方式、以普通谨慎之人应有的注意从事活动，不得怠于履行职责。

德国新《破产法》第60条明文规定，破产管理人负有善良管理人应尽的义务，破产管理人因其犯有过失违反本法规定的义务，应向所有相关人承担赔偿责任。韩国《破产法》第154条规定，破产管财人应以优良的管理者的注意履行其职务;破产管财人玩忽前项之职守时，该破产管财人连同利害关系人具有赔偿损失的责任。我国台湾地区《破产法》第86条规定，破产管理人应当以善良管理人之注意，执行其职务。

因此，我国《企业破产法》规定的“管理人勤勉尽责义务”，是指管理人在管理破产财产活动时，应依法运用自己的才能、技能、知识、判断和经验并达到某种标准的义务，按照当时情况下在管理人相信适当的范围内了解与判断事项相关的信息，依法履行《企业破产法》定的职责，以使债权人利益最大化。

（二）忠实执行职务的义务

忠实执行职务的义务，简称忠实义务，指管理人对破产案件中的所有利害关系人绝对忠诚，不得以损害债权人和其他利害关系人利益的方式行为，不得将自己或与自己有关联的人的个人利益置于债权人利益和其他利害关系人利益之上，不应当利用自己作为破产财团受托人的身份获得个人利益。

就本质而言，忠实义务属于一种客观性义务，同时也是一种道德性义务，它强调破产管理人实施的与债权人和其他利害关系人利益有关的行为必须具有公正性。

因此，管理人能否胜任职务，依法、公正、忠实执行职务，勤勉尽责，是保证破产程序顺利进行的决定性因素。

 

四、管理人职责，是“勤勉尽责，忠实执行职务”义务的法律化列举

破产管理人的“勤勉尽责，忠实执行职务”义务，本质上是一种管理性的义务，是破产管理人在管理破产财产活动时应依法运用自己的才能、技能、知识、判断和经验并达到某种标准的义务。为相对明确管理人的义务，《企业破产法》列举式的规定了破产管理人如下职责：

1.第二十五条规定了管理人的基本职责：

　　A、接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;

　　B、调查债务人财产状况，制作财产状况报告;

　　C、决定债务人的内部管理事务;

　　D、决定债务人的日常开支和其他必要开支;

　　E、在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业;

　　F、管理和处分债务人的财产;

　　G、代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;

　　H、提议召开债权人会议;

　　I、人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

　　J 、破产法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。

　　2. 管理人的其他职责

　　A、 第34条规定的追回财产权利

　　B 、第35条规定的要求出资人缴纳出资

　　C、 第36条规定的被侵占财产的追回

　　D、 第37条规定的取回质物、留置物

　　E 、第38条规定的取回权的决定

　　F 、第39条规定的载运途中货物是否支付全部价款的决定

　　G、 第40条规定的抵消权的决定

　　H 、第74条规定的聘用债务人的经营管理人员

　　I 、第78条规定的请求终结重整程序

　　J 、第80条规定的制作重整计划

　　K 、第90条规定的监督重整计划的执行

　　L 、第93条规定的请求终止重整计划的执行

　　M 、第111条规定的拟定破产财产变价方案

　　N 、第115条规定的拟定破产财产分配方案

　　O 、第116条至第119条规定的财产分配和提存

P、第120条至121条规定的提请终结破产程序和办理注销

 

五、《中华全国律师协会律师担任破产管理人业务操作指引》是律师、律师事务所等管理人，履行“勤勉尽责，忠实执行职务”义务的行为标准。

勤勉尽责义务与“善良管理人的注意义务”密切相连，从大陆法传统理论将，是一个比较抽象的概念。我国破产法，未明确管理人履行“勤勉尽责，忠实执行职务”义务的行为标准，导致相关权利人难于有效监督和依法评价管理人的履职工作。

笔者也注意到，管理人的“勤勉尽责，忠实执行职务”义务，类似《公司法》所规定的董监高的“忠实、勤勉义务”，但我国《公司法》也没有给出明确的定义和判断标准，故无从参考。

笔者认为，所法律没有明文规定，但从立法本意出发，不得不思考《破产法》为何要引入“管理人制度”，无非是借助“管理人”的专业化、规范化的工作特点，避免原有“清算组”的不足。律师、律师事务所之所以得于参与到“破产案件”中，在于律师、律师事务所是全国性的律师自律组织——中华全国律师协会的成员，有义务遵守行业规则、准则及按行为规范执业，并依法接受行业管理、监督、惩戒。

为指导律师担任破产管理人业务，规范律师执业行为，提高律师的服务质量和水平，防范执业风险，充分发挥律师在企业破产案件事务中的作用，中华全国律师协会依据《中华人民共和国企业破产法》及其他相关法律、行政法规和司法解释的规定，制定《中华全国律师协会律师担任破产管理人业务操作指引》。《中华全国律师协会律师担任破产管理人业务操作指引》的适用范围是指，进入人民法院公布的机构管理人名册的律师事务所，以及进入人民法院公布的个人管理人名册的律师个人，接受人民法院指定担任破产案件管理人并依法履行管理人职责的，适用本指引。

因此，《中华全国律师协会律师担任破产管理人业务操作指引》是律师、律师事务所担任管理人后，履行管理人工作的执业规范、基本要求，也是管理人履行“勤勉尽责，忠实执行职务”义务的行为标准。

 

六、破产财产准确界定和有效追收，是检验破产管理人履行“勤勉尽责，忠实执行职务”义务的试金石。

债务人财产在破产程序中具有非常重要的意义。债务人财产是债务人对其债权人承担债务的责任财产，在破产程序中是债权人得以公平、有序受偿的重要物质保障。管理人应依法向债务人的债务人追收债务，以及向债务人的出资人追收欠缴出资、抽逃出资、混同财产等，以实现债务人财产的完整性，保障全体债权人利益最大化。

我国企业破产法对债务人财产这个概念在破产宣告前后的不同阶段，分别用了债务人财产和破产财产两个不同称谓，但其本质均为法人财产，二者范围是一致的。

根据我国企业破产法的规定，债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，也包括破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，甚至包括破产程序终结后又发现的应当供分配的其他债务人财产。即，债务人财产既包括债务人破产时占有的静态财产和债务人破产时没有占有但基于相关权利依法应当追回的属于债务人的动态财产，也包括债务人继续营业时新取得的财产。

依《司法解释二》债务人对外享有的债权、出资人应缴而未缴的出资，以及债务人股东与债务人财产严重混同时的股东财产等，在法律属性上都属于债务人财产。债务人财产的准确把握和有效追收，直接决定着破产程序能否顺利进行，以及债权人能否得到最大化的权利保护和公平受偿。

为确保管理人有效追收破产财产，《破产管理人》赋予管理人在履行职责时享有多项实体性权利，比如：撤销权、取回权、抵销权、债务人财产保全的自动解除和执行中止，以及有关债务人财产的衍生诉讼。

管理人的职责，基本上都是紧紧围绕着债务人财产的确定、增加、减少而展开的。而且，破产程序启动后，所有债务人财产均由管理人保管，处分。管理人有职责将破产财产一并处理，用于清偿全体债权人。

因此，管理人依法履行职责，依法向债务人的债务人追收债务，以及向债务人的出资人追收欠缴出资、抽逃出资、混同财产等，以实现债务人财产的完整性，保障全体债权人利益最大化。

 

七、《中华全国律师协会律师担任破产管理人业务操作指引》对管理人履行破产财产追收工作的有关执行规范。

18条  接收债务清偿或者财产交付

18.2管理人接管债务人财产后，应当书面通知债务人的债务人及时向管理人清偿债务。书面通知的内容应当载明：人民法院受理破产申请的时间，债务人的债务人应当清偿的债务金额，限定清偿债务的时间和方式，不清偿债务的法律责任等。债务人的债务人拒绝清偿债务的，管理人可以代表债务人向人民法院起诉。

18.2管理人接管债务人财产后，应当书面通知债务人的债务人及时向管理人清偿债务。书面通知的内容应当载明：人民法院受理破产申请的时间，债务人的债务人应当清偿的债务金额，限定清偿债务的时间和方式，不清偿债务的法律责任等。债务人的债务人拒绝清偿债务的，管理人可以代表债务人向人民法院起诉。
18.3管理人接管债务人财产后，应当书面通知债务人的财产持有人及时向管理人交付财产。书面通知的内容应当载明：人民法院受理破产申请的时间，债务人的财产持有人应当交付的财产品名、规格、数量及状况，限定交付财产的时间和方式，不交付财产的法律责任等。债务人的财产持有人拒绝交付财产的，管理人可以代表债务人向人民法院起诉。

19.5管理人发现债务人在人民法院受理破产申请前1年内放弃债权的，管理人应当书面通知相对人清偿债务。
19.6管理人发现债务人在人民法院受理破产申请前6个月内，已经不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，但债务人仍对个别债权人进行清偿的，管理人应当书面通知因该个别清偿行为而取得财产的债权人返还财产。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
19.7管理人通知相对人返还财产或者清偿债务，相对人拒绝返还或者清偿债务的，管理人可以向人民法院提起诉讼。

20.2管理人发现债务人有虚构债务或者承认不真实债务的，管理人应当要求因该行为而取得财产的相对人返还财产。相对人拒绝返还或者对管理人要求有异议的，管理人可以向人民法院提起诉讼。

 

八、案例分析结论

本文案例的管理人是律师事务所，管理人成员也是由该所律师组成。管理人作为提供法律服务的专业人员，应当知晓律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。但本案管理人却以资料不全、次债务人经营状况不佳、涉外因素或破产企业相关人员的口头陈述，在未尝试诉讼等方式情形下，得出破产企业所享有的相关债权无法收回，进而放弃该债权的相关行为。

笔者认为：管理人在作出上述行为时，显然未利用其专业知识和执业技能，仅凭经验判断而为。

笔者认为：针对案例中的财产状况，管理人应先依《破产法》及相关司法解释，运用其法律专业优势，依法对“资产部分应收款项”是否属于破产财产（债务人财产）进行界定；对界定属破产财产的“资产部分应收款项”部分，依《破产法》和《中华全国律师协会律师担任破产管理人业务操作指引》的相关规定，履行撤销、取回、催讨等法定职责，必要时以诉讼方式行使上述职责；对不属破产财产的“资产部分应收款项”部分，应提供其所掌握能证明客观事实的证据，阐述法律依据和认定理由，而不是主观臆断。但本案管理人消极不作为，以主观判断取代法律专业行动，未实际履行“勤勉尽责，忠实执行职务”义务。债权人会议表决《破产财产分配方案》，仅属对管理人履职的监督行为，而非管理人违反“勤勉尽责，忠实执行职务”义务的免责理由。